关于印发《全国土地登记规范化检查方案》的通知

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关于印发《全国土地登记规范化检查方案》的通知

国土资源部办公厅


关于印发《全国土地登记规范化检查方案》的通知
国土资厅发〔2006〕70号
各省、自治区、直辖市国土资源厅(国土环境资源厅、国土资源局、国土资源和房屋管理局、房屋土地资源管理局):

为进一步规范土地登记工作,充分发挥土地登记对于严格土地管理,保护土地权利人合法权益,促进土地市场健康发展的重要作用,部决定从2006年5月至2006年12月在全国开展土地登记规范化检查。现将《全国土地登记规范化检查方案》印发你们,请根据方案要求,认真组织实施。

二○○六年五月二十五日

全国土地登记规范化检查方案
一、全国土地登记规范化检查的目的和意义

土地登记规范化建设是土地登记制度建设的重要内容,是规范土地登记行为,保证土地登记成果准确、有效的关键措施。对于严格土地管理,保护土地权利人合法权益,促进土地市场健康发展,维护土地登记公信力具有重要作用。国土资源部成立以来,一直十分重视土地登记规范化建设工作,相继印发了《关于进一步做好土地登记人员持证上岗的通知》(国土资发〔2003〕44号)、《关于开展全国地籍管理规范化建设的通知》(国土资发〔2003〕353号)、《关于进一步规范土地登记工作的通知》(国土资发〔2003〕383号)、《关于开展地籍管理规范化建设检查的通知》(国土资发〔2004〕92号)等一系列规范土地登记工作的文件。这些文件下发后,各级国土资源管理部门通过建立工作制度、开展自查互查、评比表彰等形式,大力推进土地登记规范化建设,取得了明显成效。但从整体上看,一些地方对土地登记规范化建设工作重视不够,未将土地登记规范化建设作为一项制度长期来抓,不同程度地存在着土地登记不规范的问题,严重影响了土地登记的公信力、严肃性和权威性,有的甚至通过土地登记使非法用地合法化。为此,部决定从2006年5月至2006年12月在全国开展土地登记规范化检查工作,深入了解各地土地登记规范化建设情况,全面清理土地登记资料,认真查找存在的问题,严格纠正不规范土地登记行为,建立健全规范土地登记工作的各项制度,进一步提高土地登记规范化水平,维护土地登记的公信力。

二、检查的依据

(一)《土地管理法》

(二)《城市房地产管理法》

(三)《担保法》

(四)《土地管理法实施条例》

(五)其他有关土地登记相关的法律法规和规章

(六)原国家土地管理局颁布的《土地登记规则》、《城镇地籍调查规程》

(七)《关于进一步做好土地登记人员持证上岗的通知》(国土资发〔2003〕44号)、《关于开展全国地籍管理规范化建设的通知》(国土资发〔2003〕353号)、《关于进一步规范土地登记工作的通知》(国土资发〔2003〕383号)

(八)原国家土地管理局、国土资源部颁布的有关土地登记规章及规范性文件

三、检查的主要内容

(一)“五不登记”执行情况

是否严把土地登记关口,全面做到“五不登记”。

(二)依法确权登记情况

是否依据国家有关法律、法规、规章、规程和规范性文件进行土地确权登记。

(三)土地登记机关依法统一办理登记情况

土地登记机关是否依法为县级以上人民政府,各类土地登记是否由国土资源部门的地籍管理部门统一办理,土地抵押登记与土地使用权登记机关是否一致。

(四)土地登记按程序办理情况

土地登记是否严格按照《土地登记规则》规定的程序办理,有无减少必经程序的作法。

(五)土地登记资料齐全完整情况

土地登记申请资料是否齐全有效;土地登记过程中形成的文件资料是否齐全,管理是否规范。

(六)土地登记表格使用及填写情况

使用的土地登记卡、土地归户卡是否为《土地登记规则》规定的统一格式;土地证书是否为国土资源部统一印制发行的土地证书;土地登记表格填写是否完整、准确、规范,有无漏项,不同表格相同内容填写是否一致。

(七)有关通过土地抵押登记进行金融欺诈的案例

(八)有关土地登记引发行政诉讼和行政赔偿的情况

(九)土地登记规范化制度建设情况

有无完善的内部管理制度,是否建立了目标责任制等。

(十)土地登记公开查询开展及窗口办公情况

(十一)土地登记人员持证上岗制度和责任追究制度建设情况

四、检查方式和进度安排

土地登记规范化检查通过地方国土资源管理部门自查整改和上级抽查相结合的方式进行。重点抓好市、县级国土资源管理部门自查整改工作。

土地登记规范化检查工作进度安排如下:

(一)准备部署阶段(4-5月)

制定全国土地登记规范化建设检查方案,下发通知进行全面部署。各省做好本地区土地登记规范化检查准备工作,制定实施方案,对本地区土地登记规范化检查进行部署和指导。

(二)自查整改与省际互查阶段(6-8月)

各市、县国土资源管理部门在认真学习有关法律、法规、规章和规范性文件的基础上,按照国土资源部及省级国土资源管理部门土地登记规范化检查方案,严格按照土地登记有关要求,逐项开展检查,查找问题、分析原因、采取措施、及时纠正,并填写《土地登记规范化检查情况汇总表》。部将组织各省进行互相检查。

(三)重点抽查阶段(8-10月)

省级国土资源管理部门对各市、县土地登记规范化开展情况进行检查,总结本省规范化检查情况,将本省(区、市)土地登记规范化检查情况报告及《土地登记规范化检查情况汇总表》报部地籍司。在各省总结上报的基础上,部将组织有关单位对重点地区进行抽查。

(四)工作总结阶段(10-12月)

部地籍司对全国土地登记规范化检查情况进行汇总,形成总报告报部。

五、加强宣传

各地在土地登记规范化检查工作过程中,要充分发挥舆论宣传作用,大力宣传土地登记规范化检查的意义、目的及土地登记规范化的标准和要求。做好正反两面典型案例的剖析,通过正面典型事例引导和推动土地登记工作规范开展。通过处理典型违法事件,严肃查处违法违纪工作人员,不断提高依法行政水平。

六、组织领导

为加强对本次检查工作的领导,部成立检查组,组成人员如下:

组长:贠小苏国土资源部副部长

副组长:樊志全 国土资源部地籍司司长

赵久田 国土资源部政策法规司助理巡视员

张 璞 国土资源部执法监察局副局长

韩建国 驻国土资源部纪检组监察局副局长

朱留华 中国土地勘测规划院院长

张婉丽 中国土地矿产法律事务中心主任

成 员:赵 龙 国土资源部地籍司副司长

周建春 中国土地勘测规划院副院长

佟绍伟 中国土地矿产法律事务中心副主任

何 平 国土资源部地籍司登记处处长

李万东 中国土地勘测规划院地籍所所长

石珩中 国土地矿产法律事务中心登记处处长

卢立为 国土资源部地籍司登记处副处长

杨继英 国土资源部地籍司登记处调研员

戴银萍 中国土地勘测规划院地籍所副所长

黄亮中 国土地勘测规划院地籍所

扈传荣 中国土地勘测规划院地籍所

胡碧霞 中国土地勘测规划院地籍所

孟学庆 中国土地矿产法律事务中心登记处

附:《土地登记规范化检查情况汇总表》

附:土地登记规范化检查情况汇总表.doc
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浅析债权人的代位权诉讼

李 民

  
我国《合同法》第七十三条规定,因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外;代位权的行使以债权人的债权为限,债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。所谓债权人代位权,是“指债权人享有的为保全其债权,当债务人怠于行使其权利而危及债权人权利的实现时,以自己的名义直接行使债务人权利的权利。”[1]从我国合同法的规定看,我国规定的是“代位诉权”,最高法院称之为代位权诉讼制度,即债权人只能通过诉讼行使代位权。代位诉权包括债权人以自己的名义对次债务人提起诉讼、申请强制执行、申请诉讼保全等一系列诉讼权利。合同法对债权人代位诉讼的规定,突出了对债权人的保护,具有重大积极的意义。学界有关这方面的文章已经很多,但是司法实践对这一新生事物还比较陌生,有许多理论和实践问题有待于进一步研究。笔者在此不揣冒昧,试图就一些重要问题作一简单探讨分析,就教于学界同仁。
  一、债权人代位诉讼制度的目的
  研究代位诉讼制度,必须首先明确设定该制度的目的。合同法之所以要设立代位诉讼制度,是因为债务人怠于行使对次债务人债权的行为损害了债权人的利益,为保护债权人的利益特赋予债权人特定的诉权。按照一般的诉权理论,行使诉权的人必须是争议的法律关系的当事人,即案件的直接利害关系人。按照债的相对性原理,债权债务只发生在特定的当事人之间,当事人不能对次债务人主张权利,次债务人也不能对当事人主张该债权。依据上述分析,代位权似乎缺乏理论依据。但如果拘泥于一般的诉权理论和传统的债的相对性理念,不利于保护权利人的利益。案件非直接利害关系人可以为他人的利益提起诉讼,这已有先例,如遗产管理人和破产清算人虽然不是直接利害关系人,但可以提起诉讼,再如死者的近亲属为保护死者的名誉权可以提起诉讼。因此,在特定情况下应该赋予非直接利害关系人诉权,以保护有关的权益。在债务人怠于行使其债权损害了债权人利益的场合,如果不允许债权人为自己的利益代位诉讼,不仅会纵容债务人的恶意行为,使债权人的利益无法得到应有的保护,而且久而久之,会培植不良的市场经济秩序和商业道德。其次,债权人代位权是债之固有权,是“以行使他人权利为内容的管理权”,[2]是债的保全制度的发展。因此,代位诉讼制度通过将债务人的诉权赋予债权人来体现对债权人的保护,保全债权人的债权,并限制债务人的诉权,让债务人承担必要费用,以示对债务人的惩罚。最后,债务人怠于行使债权侵害债权人的利益,违背了诚信原则,基于诚信原则,应当给予债权人必要的救济。
  从上述,代位诉权是维持市场经济秩序的客观要求,有比较充分的理论依据。各国设立代位诉权制度的目的也在于赋予债权人必要的救济,以保全其债权。代位诉讼的司法实务应当从该制度的目的出发来操作。当然,对如何保全债权学者们可能有不同的看法。笔者认为保全债权应当真正体现对债权的保全,如果债权人不能直接取得保全债权的利益或者一种优先受偿权的话,恐怕会极大地减损债权保全的意义,特别是在债务人资产不良和其债权人为多数时更是如此。所以,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释》)第二十条规定:债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。这一解释正是体现了对债权人的真正关怀,对于解决三角债、连环债以及执行难都有现实的积极意义[3]。
  二、代位诉权与一般诉权
  诉权是法律所保障的进入诉讼程序以保护自己的权利。世界各国民诉法对诉权均没有限制,对诉权的保障也体现了一种诉讼人权。但对于是否需要对债权人行使代位诉权予以一定的限制,学者们可能有不同的意见。持肯定意见的人认为,债权人的代位诉权是一种法定的间接诉权,与一般直接诉权还是有一定的差别。如果允许债权人任意对与其无直接利害关系的次债务人提起诉讼,使次债务人随意遭受讼累,对次债务人是非常不公平的。因此,债权人提起代位诉讼,必须提供确切证据证明下列事实:债权人对于债务人的债权确实存在,债务人怠于行使对次债务人的债权且对债权人造成了损害,债权人代位行使的权利不专属于债务人的权利。对代位诉讼权进行限制的依据是次债务人与债权人应当得到同等的保护,如果只偏重于对债权人的保护,难免会现对代位诉权的滥用,对与债权人无直接利害关系的次债务人是不公平的。持反对意见的人则认为既然同为诉权,就应平等对待,就一般诉权来说也存在滥用的问题,对滥用诉权的制裁已刻不容缓,不应以诉权滥用来限制当事人的诉权,否则将使代位诉权流于形式,这在一般诉权已有前车之鉴。
  笔者倾向于后一种观点。前一种观点所主张的起诉条件是不符合诉讼逻辑的,这些问题是法院在审理过程中应查明的,并且在判决理由或判决中都要做出判断,法院对此进行判断的目的在于明确债权人是否享有代位权,这构成实体审理的一部分。因此将此列为诉权的条件是不合理的,是对诉权的不当限制。限制诉权的弊端是显而易见的,“告状难”正是限制诉权、不尊重诉权的恶果。
  三、债权人代位诉讼的诉讼标的
  对债权人代位诉讼的诉讼标的,学者间有分歧。一种观点认为债权人代位诉讼有两个诉讼标的,一为代位权,即债权人是否享有代位权,另一标的为债务人与次债务人之间的权利义务关系。第二种观点则认为债权人代位诉讼的标的只有一个,即债务人与次债务人之间的权利义务关系。认为债权人代位诉讼是债权人以自己的名义为原告,以次债务人为被告,行使债务人对次债务人的权利。债权人行使代位权指向的是次债务人向债务人履行债务,而非向自己履行;其代位权本身并不构成诉讼请求的内容,法院对代位权的判断,仅仅是判断其是否对债务人与次债务人之间的权利义务关系享有诉讼实施权,在债权人胜诉时,仅在判决理由中说明,判决主文中即诉讼标的部分只能是债务人与次债务人之间的权利义务关系,而非债权人与次债务人之间的权利义务关系。[4]因此,债权人代位诉讼的诉讼标的为债务人与次债务人之间的权利义务关系。就传统的代位诉讼制度来说,笔者以为第一种观点较为妥当,理由如下:   1、按照传统的诉讼标的理论,诉讼标的为原告起诉所主张的权利义务关系。债权人代位诉讼中债权人的主张我们可以剖析如下:债权人对债务人享有债权,债务人怠于行使债权且对债权人造成了损害,债权人要求法院确认其代位权;债权人享有代位权,债权人代位要求法院判决次债务人对债务人履行义务。因此,法院不仅对债权人是否享有代位权判断,而且也要对代位权的对象即债务人与次债务人之间的权利义务关系判断。2、如果仅仅承认后一判断为诉讼标的的话,那么,在代位诉讼后,就不能以既判力阻止债权人就同一事实再次提起代位诉讼,这显然不符合诉讼经济原则。3、承认两个诉讼标的,可以直接将债务人纳入诉讼中,即债务人为当然的当事人(被告之一),使其在诉讼中有攻击防御的机会(如就其是否怠于行使债权进行抗辩),从而受既判力约束。将债务人直接纳入代位诉讼,也有利于债权人在诉讼中一并向债务人提出行使代位权所支出的必要费用请求。4、承认两个诉讼标的,有助于理清债权人、债务人和次债务人在诉讼中的关系。对前一个诉讼标的的争议,债务人和次债务人是盟友,可以共同对抗债权人;对后一诉讼标的,如果前一标的债权人胜诉,债权人就担当债务人与次债务人就后一标的进行争议,债务人对后一标的就不能再进行有关诉讼行为,除非对债权人有利。最后,两个标的的意义还在于对债务人所有债权人的公平保护。如果,按照一标的说,在一债权人提起代位诉讼后其他债权人不能再提起代位诉讼,如果其他债权人不能通过参与分配制度实现债权,对其非常不利,难免使代位权因起诉时间先后而有优劣之分。因此,笔者主张代位诉讼有两个诉讼标的。尽管债权人代位诉讼有两个诉讼标的,但这两个标的是有牵连的,前一标的的审理是法院对后一标的进行审理的前提。两者的联系还表现法院应对债务人对次债务人的债权作出同一判断上。债务人是否对次债务人享有债权,在前一标的中仅仅是债权人享有代位权的理由之一,但又构成独立的诉讼标的,法院对之应同时审理,同一判断。
  上述分析对传统的代位诉讼是适用的,但在最高法院作出新规定的情况下,笔者以为这又有所不同:如果债权人的债权已为法院的确定判决所确定,诉讼标的基本适用上述分析,但略有不同;若债权人的债权未经法院判决确定,那么,债权人代位诉讼除包括上述标的外,还应当包括债权人对债务人提起的另一诉,构成两个诉的合并。我们可以把《合同法解释》规定的制度做如下拆分:债权人对债务人的提起债权之诉,债权人代位债务人对次债务人提起的诉讼,债权人对债务人的申请强制执行程序,债权人代位债务人对次债务人的申请强制执行程序。《合同法解释》对上述制度的整合简化后,规定次债务人直接向债权人给付,这实质上将代位权最后变成了对次债务人的请求权。从上述分析我们可得知,我国代位诉讼制度是对几个程序的简化处理,是否妥当还有待于商榷。因此,在债权人在其债权未经法院确定判决确定以前提起诉讼的,代位诉讼的标的有三个;如果其债权已确定,那么诉讼标的有两个。这么认识也有助于诉讼费用的收缴,防止债权人逃避交纳应交的诉讼费用。下面在再探讨几个具体问题。
  (一)、债权人的诉讼请求
  有人认为债权人可请求次债务人对自己直接履行,这更加符合诉讼经济原则和保全债权的目的,否则,债权人辛辛苦苦一场得来的财产仍然为债务人的财产,成为债务人对其所有债权人的的债权共同财产担保,这是非常不公平的。因此主张代位诉讼可以请求次债务人直接向自己履行义务。另一种意见则认为,法律设置代位诉讼制度的目的在于保全债权人的债权,而非实际实现其对债务人的债权,因此,债权人只能以自己的名义请求法院判决次债务人向债务人履行债务,而不能要求直接向自己履行,这也决定了代位诉讼的诉讼标的为债务人与次债务人之间的债权债务关系。如果债权人因为代位诉讼而直接取得行使代位权的利益的话,就违背了债的相对性规则和债权的平等原则,也突破了债权的性质,将债权转化为一种物权。[5]
  (二)在代位诉讼系属中债务人能否自行起诉
  一种观点认为前后诉不存在一事不再理问题,两诉可以并存,如果判决结果不同的话,债权人可以选择对债务人有利的判决对次债务人主张效力。另一种观点则认为两诉当事人、诉讼标的都相同,法院应以重复起诉为由不予受理,再者,如果允许两诉并存,将使次债务人因同一纠纷受两次诉讼折磨,对次债务人是不公平的,假如次债务人两诉均败诉的话,还要承担两次诉讼费用,而债权人可以选择有利判决,相比之下更显不公,与诉讼经济和防止矛盾裁判原则相矛盾。笔者基本赞同第二种观点。既然债务人的诉权已由债权人行使,债务人没有理由再行使诉权,尽管其诉权是直接诉权。债务人的诉权由债权人行使也是对债务人怠于行使债权的惩罚。同时,根据诉讼标的理论和一事不再理原则,债务人与次债务人之间的权利义务关系已经确定或者争议正在系属中,一般不应允许债务人自行起诉。但如果债务人自行在别的法院起诉,且次债务人也未进行抗辩,次债务人可以违背一事不再理否认后诉的效力,但对此造成损失(如诉讼费用等)应自行负担。但如果债务人就代位诉讼之外的债权另行起诉,由于法律并未规定这部分诉权也转移与债权人,那么,就不受一事不再理的限制,该部分诉权仍由债务人行使。
  (三)代位诉讼确定判决的既判力的主观范围
  既判力的主观范围是指既判力及于哪些人。代位诉讼的确定判决的效力是否及于债务人,学者们有不同意见。第一种观点认为效力不及于债务人,因为债务人并非诉讼当事人,基于判决的相对性原理,判决只对债权人和次债务人生效,不能拘束债务人。第二种观点则持肯定说,认为既然债权人代位债务人进行诉讼,债权人仅为形式上的当事人,债务人为实质上的当事人,判决效力不仅及于债权人和次债务人,还应及于债务人,否则代位诉讼就无实际意义。第三种观点持有限肯定说,认为债权人在胜诉时判决效力才及于债务人,因为如果债务人不知道债权人代位诉讼,因债权人未主张或举证而败诉,对债务人是不公平的。笔者同意第二种观点。其理由如下:1、当事人是否相同,应以实质为准,不能完全根据形式判断。例如,非法人的其他组织为诉讼当事人时,判决效力当然及于对其负责的组织,不能以该组织未参加诉讼为由否认判决的效力。因此,即使债务人不为代位诉讼的程序当事人,也应受既判力约束。2、前已述及,代位诉讼的诉讼标的之一为债务人和次债务人之间的权利义务关系,代位诉讼的直接结果也应归属于债务人。3、代位诉讼起因于债务人怠于行使债权,代位诉权是对债务人的惩罚。[6]
  四、债务人在诉讼中的地位
  债务人是否为被告、无独立请求权的第三人还是有独立请求权的第三人呢?有学者主张债务人为代位诉讼的被告,认为代位诉讼因债务人怠于行使债权而起,债务人与此有过错,债权人提起代位诉讼有将债务人列为被告的理由,同时诉讼费用的承担也需要将债务人作为被告同案处理。但也有学者认为,由于代位诉讼是债权人以自己的名义代为债务人行使对次债务人的债权,债务人为实际上的当事人,债权人仅为形式上的当事人,因此,债务人没有必要与次债务人一起成为被告。此外,还有人认为是无独立请求权的第三人,有人认为是有独立请求权的次债务。[7]笔者认为,债务人在诉讼中的地位处于被告的地位,理由如下:1、债权人是否享有代位权,取决于债务人是否怠于行使债权,这一事实的查明必须有债务人参与,债务人也有权对此进行抗辩,在这一点上债权人与债务人是对立的,债权人与债务人之间的关系显然是原被告之间的关系。2、债务人就其对次债务人的债权也有权进行攻击防御,但这种攻击防御要受制于债权人,对债权人有利的诉讼行为才能有效,这一尴尬的地位不能是原告的地位,而是起因于其过错而在诉讼中处于一种特殊的地位,这一地位表现在其虽然为权利人,但其权利却在诉讼中受到限制。这一地位虽类似于无独立请求权的第三人,但由于债务人既与原告对立,又与被告对立,在债务人与次债务人之间的法律关系中是实质的当事人,这与无独立请求权的第三人是不同的。3、如果不将其定位为被告,容易使债务人的地位不确定。在债务人不被列为被告的情况下,债务人可能成为有独立请求权的第三人。因为有独立请求权的第三人是既不同意原告的意见,也不同意被告的意见,以原告和被告为共同被告提起诉讼而参加到本诉中来。在诉讼中债务人可能既不同意原告的意见,也不同意被告的意见,这样债务人就可以作为有独立请求权的次债务人参加诉讼。在债务人不作为有独立请求权的第三人参加诉讼时,债务人又可能成为无独立请求权的第三人。这种不确定的地位不仅容易造成混乱,使法官无所适从,而且无法赋予债务人优厚的程序保障。由于代位权诉讼不仅剥夺债务人的诉权,这对债务人的实体权利有直接影响,而且按照《合同法解释》,债权人在代位诉讼中可以越过债务人直接实现债权,这对债务人的权利影响之大,仅靠一从属性的第三人地位是不够的。同时,案情的查明,债权人与次债务人恶意串通的防止,也都客观上应赋予债务人当事人的诉讼地位,这也是第三人制度所无法作到的(有学者提出将债务人列为必须参加诉讼的第三人,或者由法院书面告知债务人,以赋予其应有程序保障,[8]正是考虑到了对债务人的程序保障)。无论如何,《合同法解释》下的代位诉讼判决的正当性,程序之易操作性,要求债务人地位的恒定化,客观上要求债务人在诉讼中处于被告的地位,这也有助于解决上述问题三中的(二)、 (三)项。
  五、代位诉讼的必要费用应由谁承担
  根据诉讼费用应由败诉方承担的原则,必要费用不应当包括诉讼费用,这并无争议。必要费用应当为债权人为代位诉讼而多支出的费用,但不包括债权人对债务人提起诉讼而支出的费用(和代位诉讼一并提起时亦如此),具体包括按照国家规定的标准支付的律师费用以及误工费、差旅费等。那么这些费用应由何人承担呢?这可以分为两种情况:债权人胜诉和债权人败诉。在债权人胜诉的情况下,债权人代位行使诉权有理由,其为诉讼支出的必要费用,应当由债务人承担,因为诉讼是因为债务人怠于行使债权所引起,债务人具有过错,其理所当然地应负担这些费用。在债权人败诉时,由于其提起诉讼无正当根据,因此支出的费用应自负,不应当转嫁到债务人的头上。这些必要费用在有其他债权人参与分配时,应优先从实现的债权中拨付。


  注释:
  [1]江伟主编:《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社1999年版,第899页
  [2]史尚宽:《债法总论》,中国政法大学2000年版,第463页。。
  [3]韩林成、张伟:《论债权人的代位权》,载《政法论丛》2000年第一期。
  [4]杨建华著:《民事诉讼法问题研析(三)》,台湾三民书局1998年版,第363页。
  [5]王利明 崔建远著:《合同法新论》,中国政法大学出版社1996年版,第400页
  [6]即使债务人不是作为被告参加诉讼,也应当受既判力拘束,上述理由已十分充分。从既判力的角度出发,债务人为既判力所拘束,也决定了债务人作为被告参加诉讼是比较合适的。
  [7]参见戚兆波:《谈代位权诉讼主体》。
  [8]参见赵钢、刘学在:《论代位权诉讼》,载于《法学研究》2000年第六期。




江苏省句容市人民法院



吉林省著名商标认定和保护办法

吉林省人民政府


吉林省著名商标认定和保护办法


吉政令 第149号


《吉林省著名商标认定和保护办法》已经8月22日省政府第6次常务会议讨论通过,现予以公布,自2003年11月1日起施行。

省 长 洪虎

二○○三年九月十九日

  
吉林省著名商标认定和保护办法

  第一条 为了加强吉林省著名商标的管理,保护吉林省著名商标所有人的合法权益,提高商品知名度,引导企业争创驰名商标,根据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定,结合本省实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称吉林省著名商标是指在市场上享有较高信誉并为相关公众熟知,经省工商行政管理部门依照本办法认定的我省注册商标。

  第三条 本省行政区域内著名商标的认定和保护适用本办法。

  本办法有关商品商标的规定,适用于服务商标。

  第四条 吉林省著名商标的认定实行自愿申请和公平、公正、公开原则。

  第五条 各级人民政府应当鼓励自然人、法人或者其他组织,提高商品质量,维护商标信誉,创立著名商标。

  第六条 省工商行政管理部门负责吉林省著名商标的认定、保护和监督管理工作。

  市州、县(市)工商行政管理部门负责本辖区内著名商标的推荐、保护和监督管理工作。

  第七条 申请认定吉林省著名商标应当符合下列条件:(一)为国内注册商标,商标注册人住所地在本省境内;(二)自核准注册之日起连续使用已满3年;(三)该商标商品符合国家产业政策,在省内同类同档商品中质量和售后服务优良、稳定,具有较高信誉;(四)该商标商品近3年来的产量、销售额、利润、市场占有率等主要经济指标在省内同行业中领先;(五)在省内公众中具有较高认知程度;(六)注册人有严格的商标使用、管理制度和保护措施。

  第八条 商标注册人认为其注册商标符合本办法第七条所列条件的,可以通过其所在地的市州或者县(市)工商行政管理部门向省工商行政管理部门提出认定申请,也可以直接向省工商行政管理部门提出认定申请。

  第九条 申请认定吉林省著名商标,应当填写《吉林省著名商标认定申请表》,并按照本办法第七条规定的条件提供有关证明材料。证明材料必须真实可靠,并标明出处。

  第十条 县(市)工商行政管理部门应当自收到申请材料之日起7个工作日内审核,并签署意见后将申请材料上报市州工商行政管理部门。

  市州工商行政管理部门应当自收到申请材料之日起7个工作日内审核,并签署意见后将申请材料上报省工商行政管理部门。

  申请材料不完整,需要补交的,工商行政管理部门应当通知申请人按指定内容补交。

  第十一条 省工商行政管理部门收到申请材料后,应当按照本办法第七条所列条件进行调查、论证,并征询有关部门、行业组织和社会团体的意见,在3个月内作出认定或者不予认定的决定,特殊情况可以延期,但延长期限最长不得超过1个月。

  第十二条 对符合吉林省著名商标条件的,应予以认定,由省工商行政管理部门发给《吉林省著名商标证书》,并予以公告;对不符合条件的不予认定,书面通知申请人,并说明理由。

  第十三条 未经省工商行政管理部门认定或经审核不予认定吉林省著名商标的,不得称该商标为吉林省著名商标。

  第十四条 吉林省著名商标有效期为3年。

  吉林省著名商标所有人需要继续认定的,应当在期满前3个月按照原认定程序重新申请认定。

  第十五条 吉林省著名商标所有人申请认定驰名商标的,省工商行政管理部门应当无偿提供有关资料和相关服务。

  第十六条 吉林省著名商标所有人可以在其核定使用的商品和商品包装、装潢、说明书、交易文书上或者广告宣传、展览以及其他业务活动中使用“吉林省著名商标”字样和标记。

  第十七条 吉林省著名商标认定后,其商标专用权在本省范围内受下列保护:(一)他人将与著名商标相同或相近的文字作为企业名称申请登记使用或已登记使用,可能引起公众误认的,按下列情况处理:1.企业名称在著名商标认定后申请登记使用的,各级工商行政管理部门不予核准登记;已核准登记的,著名商标所有人可以向工商行政管理部门申请撤销该企业名称。但该商标具有其他含义或者法律、法规规定的其他情形除外。2.企业名称在著名商标核准注册至被认定为著名商标期间登记使用的,著名商标所有人可以向工商行政管理部门申请撤销该企业名称登记。3.企业名称在著名商标核准注册前登记使用的,著名商标所有人可以请求省工商行政管理部门就该企业名称的变更予以调解。(二)他人将与著名商标相同或者相近的文字使用在非类似的商品的名称、包装、装潢上,可能暗示该商品与著名商标所有人存在某种联系,并可能对著名商标所有人的合法权益造成损害的,著名商标所有人可以请求工商行政管理部门依法处理。(三)域名或域名的主要部分构成对著名商标的复制、模仿、翻译,可能暗示该域名的注册人与著名商标所有人之间存在某种联系,可能使著名商标所有人的利益受到损害,或者可能不正当的利用或者削弱该著名商标的显著性的,著名商标所有人可以请求人民法院予以撤销。(四)任何单位和个人均不得以任何方式丑化、贬低著名商标。(五)法律、法规、规章规定的其他保护措施。

  第十八条 吉林省著名商标所有人和使用人应当履行下列义务:(一)吉林省著名商标字样和标记只能使用在被认定为吉林省著名商标时所核定的商品上,不得扩大范围;(二)应当加强内部管理和保护措施,提高商品或者服务质量,维护著名商标的信誉;(三)吉林省著名商标所有人许可他人使用其吉林省著名商标时,应当依法办理许可使用手续,并同时报送省工商行政管理部门存查;(四)吉林省著名商标所有人变更注册人名义、地址及其他注册事项的,应当在核准变更之日起30日内将变更事项报送省工商行政管理部门备案;(五)吉林省著名商标字样和标记,不得出借、出租给他人使用;(六)法律、法规、规章规定的其他义务。

  第十九条 吉林省著名商标所有人有下列情形之一的,工商行政管理部门应依法处罚,省工商行政管理部门应当撤销已被认定的吉林省著名商标并予以公告:(一)以提供虚假证明材料等欺骗手段获取认定吉林省著名商标的;(二)其产品粗制滥造,以次充好,欺骗消费者的;(三)侵犯他人注册商标专用权的;(四)其他违反法律、法规、规章的行为,严重影响吉林省著名商标信誉的。

  有前款所列行为的,任何单位或者个人可以向省工商行政管理部门提出撤销该著名商标的建议。

  第二十条 对侵犯吉林省著名商标专用权的,各级工商行政管理部门应当依法制止侵权行为,并处以非法经营额2倍以上3倍以下罚款;非法经营额无法计算时,可处以5万元以上10万元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十一条 对违反本办法第十七条第四项规定的,工商行政管理部门应当责令其停止违法行为,并处以500元以上1000元以下罚款;有经营行为的,可处以2000元以上5000元以下罚款。

  第二十二条 未经省工商行政管理部门认定,伪称商标为吉林省著名商标或者违反本办法第十八条第一项和第五项规定的、或者经销者在其经销的商品上使用与吉林省著名商标标记近似的标记,造成与他人的吉林省著名商标的商品相混淆,使购买者误认为是该吉林省著名商标商品的,行为地工商行政管理部门应当责令其停止违法行为,没有违法所得的,可处以5000元以上1万元以下罚款;有违法所得的,可处以5000元以上3万元以下罚款。

  第二十三条 当事人对工商行政管理部门依照本办法所作的具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议,或者提起行政诉讼。

  第二十四条 工商行政管理部门工作人员及其他有关人员在认定和保护吉林省著名商标工作中,滥用职权、徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十五条 本办法自2003年11月1日起施行。