（德国）联邦公证人委员会意见书 2001年7月31日

欧洲公证人 - 公共职能的载体*


翻译：李新辉（湖北省宜昌市公证处）


一、公证人是预防性司法机关的组成部分

在欧盟的欧洲大陆成员国的法律体制中，公证人负责预防性司法。预防性司法 ( 也称自愿司法或非诉讼程序) 是与民事诉讼司法和刑事诉讼司法并列的国家司法的组成部分之一。 它的目的是通过构建民事法律关系的方式，使得在民事法律事务中各方应当受到保护的利益得到保障。 法律安全的保障以及法律和秩序是与国家公共利益并存的。正因为民事法律事务法律安全保障的重要性, 欧盟成员国保留了他们对这一法律领域的控制和调整权，并且禁止向民事当事人自由的和不受控制的行为开放。因此，正像诉讼性司法机关一样，预防性司法机关仍然承担着一种崇高的国家职责。 通过授权行使公共职权的方式，国家把这些职责委托给公共职能的载体 - 法官和作为“前置法官”的公证人 - 来承担。 迄今 500 多年来，这种预防性法律体制一直被证明是有效的。

应特别指出，预防性司法机关的目标是依据不动产法和公司法构建合同关系和登记程序 (土地登记，商事登记, 社团和合作机构的登记), 依据继承法和家庭法构建遗嘱检验程序。在这些领域中，公共官员 - 法官和公证人 - 的参与是一种必然的要求。在构建法律关系的过程中让预防性司法机关的不同部门交互作用，目的是为了避免诉讼法律纠纷并且因此减轻诉讼司法机关的负担。为确保法官和公证人能够为了公众的利益正确地履行这些公共职责，他们被同样地要求要作到公正和中立。

公证人 - 像法官一样 - 是同一套特殊的法律制度和程序规则紧密地联系在一起的。这类法律制度和程序规则在不同成员国内以各不相同的具体形式被制定出来。但它们的共同特征在于，在该领域内，公证人在预防性司法机关的职能关系中扮演主角。

法官和公证人的权力, 如同享有最高权力的其他国家机关人员的的权力一样,是被限制在他们自己国家的领土内的。 因此，一名公证人不可以在另一个主权国家内从事公证活动,他在本国领土外书写的文件是无效的[1]。但为了在民事法律关系方面密切合作， 允许这个基本原则存在例外， 则是国内各州的责任(参看, 举例来说, 《联邦公证人条例》 § 11 a BNotO )。

* 原文为英文，载于德国联邦公证人委员会网页http://www.bnotk.de/ 译成于2004年5月9日

二、 公证记录

公证人活动的核心是记录法律事务,对准备做公证记录以及执行已做过公证记录的法律事务 - 即进行土地登记或商事登记中的登记 - 的有关人员提供咨询和帮助。用一般的话来讲，公证人是在构建民事法律关系的过程中，负责通过自身法律学识的运用来提供法律帮助的，并且既为了有关私人当事人的利益也为了法律安全和防止纠纷的公共利益，在维护和保障民事法律关系方面发挥作用。

公证记录对防止人们在不适当的匆忙状态下就在具有风险的法律事务中作出声明，可以起到保护作用(警告功能)。让当事人在签字之前阅读公证记录，就使得防止当事人过于草率和得到有关法律事务的法律结果方面的忠告有了制度上的保障。此外，公证记录还具有对各方利益进行证据保全的功能，当然在公共利益方面，即在登记的正确使用方面，也具有证据保全的功能。

在公证记录中，不仅仅是提交给公证人的一份文本之下的签名属实证明（真实性证明）的问题。相反的，公证记录程序记录了公证人同相关当事人谈话中就可能引起争议的要点所进行的讨论，就法律状况和可能的法律安排给他们提出的建议，根据当事人的意愿对文件文本的起草以及文件由当事人签字之前公证人就该文件所做的解释。公证记录之后是文件的执行，即相对于登记员和公共当局而言该合同内容的执行。

在做公证记录时，公证人必须始终尽力采取适当的解决方案以平衡那些当事人之间时常矛盾着的利益。公证人决不能仅仅作一方当事人的咨询人，他必须总是考察各方当事人的利益，并尽可能地去实现他们的利益。因此，为了履行一个涉及多方当事人的交易，举例来说，比如一个房地产购买合同，利用一名公证人提供的服务就足够了。在这里，公证人提供的咨询和律师提供的咨询是根本不同的，后者的任务是充当一方当事人单方利益的代表。如果公证人感觉到一方当事人在法律上处于不利地位时，他可以中止公证记录。通过这种方式，公证人也可以并且尤其能够保护那些在智力上或者经济上处于劣势的当事人以便同那些具有不公平优势的当事人相抗衡。这样，公证人就实现了在法律事务中作为一名构建公平的保证人的法定社会职能，并且他按照委托，在消费者的预防性保护方面也作出了贡献。[2]

从在与当事人交谈的过程中准备文件一直到文件的执行，公证记录代表了一个同样的不能被人为划分成不同活动阶段的完整过程。[3] 它决不是公证人通过加盖公证印章而忙于纯粹机械性地制作文件的活动。在文件内容以及自始至终的整个过程这两个方面，公证人亲自承担着保证其正确性的专门责任。将公证人在这种公证过程进行的特定活动转交给法律专业内的其他成员去做，在法律上是不容许的。假如呈给公证人的文件草本是由当事人或者他们的法律顾问或税务顾问提供的，那么公证人必须审查该文本的内容然后作为自己的文件草本加以采用，或者拒绝对此制作公证记录。

仅仅证明签字和文本只不过是公证人的一项附加职能，该项职能也转移给他在于他是司法机关中的一员。 文件“公证”不是欧洲大陆公证人的主要工作，而公证记录包括公证人对各方当事人广泛的、法律性的、居于中立的咨询和帮助才是公证人的主要工作。公证人不但要对他们的文件形式负责，而且尤其要对他们的文件内容负责。

在通常是与具体的个人有关的和/或对当事人具有重要经济意义的领域内，国家的立法者们规定了要采取公证记录的方式。应当特别指出，作出这些规定的法律包括不动产法、公司法、继承法和家庭法。举例来说，购买不动产的合同，股份公司的成立，遗产的共同处理，婚约的缔结，都需要采取公证记录的形式。 通过公证人在这些特别重要的法律领域里的积极参与以避免法律纠纷, 就在于使公民的个人利益和国家的公共利益都趋于合理化。 此外，国家对在这些行为领域里的法律事务以正确的和可靠的方式运行感兴趣，是因为对诸如土地、家庭和法律地位关系给予法律保护的目标, 在公共利益中显得特别重要。于是在欧洲大陆的欧盟成员国中就导致这样的事实产生，即这些行为领域已被纳入作为公共职权的一个直接的和别具特色组成部分的预防性司法机关加以管辖，自由的、不受控制的民事法律关系已被排除在外。

三、公证证书

公证记录的产品就是公证证书。 公证过的证书是具有效力的，换句话说它是为了用于法院裁决而预先制作的。没有其他机构可以像法院和公证人一样，有权为公证书创设如下法律效力。

- 证据效力

公证证书为所记录的过程提供了完整的证据(声明或者实际事件)。 对此，法官的自由心证受到了限制。 只有出现程序没有被正确地记录(伪造文件)的相反证据时,对公证证书的审查才是容许的。表明已被公证的声明不存在的证据, 或者提交内容不同的声明，法院是不接受的。[4] 公证证书的这种特殊证据效力，是同欧洲大陆国家的法律为书面证据赋予较高的效力等级相一致的。 即使在具有普通法法律传统的欧盟成员国也一样，他们主要依赖证人证据,文件作为一种可靠的证据形式，其重要性正在日益突出。[5]

- 执行效力

除此之外，公证证书还具有执行效力, 即 ? 当按照法国法律时是如此，它们本身就具有执行效力 - 当按照德国法律时也是如此， 凭藉债务人的一项特别声明,公证证书一递交就产生直接的强制执行效力。藉由公证证书，就获得了一个可以强制执行的手段, 它在执行效力方面,具有和法院出具的判决书相同的性质。在实践中，可强制执行的证书是为了增强信用和强化还债义务而被广泛使用的一种保障方式。

引入同法院判决书平等对待的可强制执行的公文书的理由, 这一点在欧共体的法律里也是被承认的，就在于公文书是由公开任命的官员进行理性审查的结果并因此是公共职权的延伸这样一种事实。[6]

许霆案件的法理与法律问题——与著名刑法学家赵秉志教授商榷

龙城飞将


题记：

　　现代社会信息发达，热点经常转移，加上去年我国遭遇雪灾、地震等多重灾害，许霆案件渐渐地被人们忘记了。今天无意间上了原许霆一审的辩护律师吴义春先生的博客，发现他转载了赵秉志教授 的文章：《许霆案尘埃落定后的法理思考》 ，“以便用作渐忘的争鸣”。虽然时隔十个月，但看到转载这篇文章，激起我炒冷饭的欲望，于是就教授的思考时行一番思考。
　　我对国内有影响力的专家学者们是十分景仰的，因为他们学识高，人品正，是我们普通大众学习的榜样。在刑法方面，我尤其是外行，因为我不是刑法学博士，也没有师从刑法学名师，所以在网上论坛时曾有人不是反对我的观点，而是反对我发表意见，企图堵住我的言路：“你不懂法！”我十分小心谨慎，希望说我不懂法的人能够给我指点迷津。得到的答复又是，给你们不懂法的人讲，一时半会也说不清楚，法学是一个专业，“需要学习十年！”还有人拿库克法官不让国王审案的故事来说明我们是多么地不懂法。但这一切不能阻止我们对许霆案件的关注与思考 。

对许霆案件的思考：N种观点，多少个是正确的？

　　许霆被宣判前后很短时间内，国内几位刑法学大师陆续在《人民法院报》和其它媒体上发表文章，阐明自己的观点。由于我一直关注许霆案件，所以抱着十分认真的态度学习了名家们的文章。但学习之后越觉得迷惑了。
　　大师们尽管都认为许霆有罪，但在论述的时候总有不同的地方，不然大师们就不会同时写出观点不同的文章了。
　　这就出现一个问题：真理只有一个，N多个专家学者发表意见，至少有（N-1）个观点是错误的，至多有1个是正确的。必然的结论就是，至少有N-1位专家们认为别人是错误的，N位专家认为只有自己是唯一正确的！这样一来，就把没有学过十年以上法律，不懂法律的我们弄糊涂了，到底哪一专家的观点是正确的呢？
　　刚好又看到教授的文章，我就怀着虔诚的态度从教授对许霆案件发表的意见开始补习刑法学。
　　赵秉志教授是我国著名刑法学家，关于许霆案件，他的观点具有重大影响力。赵教授的文章从定性和定量两个方面进行分析，笔者同意教授的思维方式，即就任何一个刑事案件，永远是应当先定性，再定量。但笔者仔细读教授的文章之后，觉得还有许多向教授请教的地方。

问题的关键：法理问题，法律问题？

　　教授在文章中说，他“早已对许霆案有所关注和研讨，但出于对司法独立的尊重以及为研讨的确切而计，待许霆案基本尘埃落定之际，方就该案定性与量刑的法理问题，略抒己见”。
　　我一直认为，许霆案件争议的焦点是法律问题，不是法理问题 。人们都知道，法律不等于法理，人们日常的行为、行政机关的管理、法官对案件的审理等，都是依据法律，不能依据法理。尤其在刑法领域，法律明确规定了罪刑法定、法无明文规定不为罪、不得类推等原则，因此，在具体案件上都不应当仅仅从法理上去谈论许霆的罪与非罪问题，抛开我国法制的基本原则。不能把司法实践中需要的具体的法律问题，等同于教科书与理论研究中的法理问题。
　　我国刑事法律关于罪刑法定、法无明文规定不为罪、不得类推的规定对于非法律专业的人，不懂法律的人来说是大道至简，非常容易理解，根本不需要任何解释。凭字面意思就可以理解其含义。奇怪的是，对许多“法律人”而言，却一定要把这些原则搞得繁而又繁，直到人们弄不明白。如果谁认为这几项规定是言简意赅，根本不用解释，就会被某些“法律人”看作是不懂法律，而且对这些不懂法律的人来说是一时半会听不懂，看不明白。
　　现在再回到教授的文章上来。教授在这里显然是将写在期刊杂志、专业著作、教科书以及一部分人们头脑中的法理等同于国家的根本的法律。这样做的问题是，如果刑事司法实践中法官都抛开具体的法律规定不顾，以专家学者们的“金口玉言”作为审理案件的依据，岂不是抛弃了法治，进入了“口治” ？
最高法院刑一庭庭长黄尔梅说：“对于许霆案，100个人有50个观点，50个观点说明大家看法非常不一致。争论最终要有一个结果，最终都是由法院来决定这个案子，大家还是应该尊重法院的判决” 。庭长在这里强调“法院决定”，却忽略了法院的判决来源于事实与法律的适合，查清事实，找到适合法律。从这个角度看，这50个观点最多只有一个是对的。脱离这个基础，“法院决定”就是无源之水，无本之木，有滥用权力之嫌。
　　许多人强调法律的专业性，不想让不懂法律的人们讲话，这是不对的。再专业的法律人员，他所作出的判断也必须经得住不懂法律的人质疑。如果连不懂法律的普通人们的疑问都解答不了，这时法律人的专业水准很值得人们怀疑，或者他故意不把法律给不懂法律的人们讲清楚的动机很值得怀疑。
　　实际上，法理并不能直接等于法律，所以法律的分析也不能用法理的分析来代替。法理上升到法律的层次，不仅仅是根据社会政治经济结构所决定的特定社会集团主体的应然的利益而定，而且要根据当时不同社会集团在立法机构中的力量所定。从法理到具体的法律有一段非常遥远的线路。
　　什么是法理？法理指形成某一国家全部法律或某一部门法律的基本精神和学理。法律无论如何详尽，也不可能把错综复杂、千变万化的社会现象都毫无遗漏地加以规定。法理可以补充法律的不足，所以有些国家把法理作为最后适用的法源，即：法律无规定者，依习惯；无习惯者，依法理。有的西方国家法学者认为，当前法理有作为主要渊源的趋向；但也有的学者认为，法理本身并不具有法源的性质，只有依据法理所作的判决成为审理案件可以援引的判例时，才能成为法源。
　　一般来说，法理可以从三个方面来考察：宗教的、道德的和具体社会某个领域的法理，实质上就是规律。但是，宗教有多种，每种宗教内部又分许多派别。道德有多种，不同阶级和阶层有不同的道德。社会某个领域又是同时多种规律在发生作用。这时，我们是依据哪一个宗教理念、哪一个道德准则、哪一个事物发展的规律来作为进行判决的依据呢。
　　在现代资本主义国家中，尤其是英美法系国家，一般确认法理为民事方面法的渊源之一。刑事方面则根据罪刑法定主义原则，一般不能适用法理。我国的刑法和刑事诉讼法都没有赋予法官以法理作为审理案件，进行判决的依据。所以教授在许霆案上讲法理是不妥当的。

案件特点：简单案件，复杂案件？

　　教授们的想法常常与我们常人的想法不同。我国不少刑法名教授们均认为许霆是犯了盗窃罪，许霆案件是一起疑难案件。教授2008年末主编出版了一本书：《中国疑难刑事名案法理研究（第四卷）.许霆案件的法理争鸣》 ，“疑难”与“法理研究”是其核心内容。
　　不但如此，在教授眼里，许霆案件已经不是依法审理案件的问题，而是更为虚玄，还成了”刑事司法裁判的不稳定性的研究标本”。教授指出，“刑事司法裁判的不稳定性从来没有像今天这样表现得如此明显，但是，这种变动却不能采取猛烈的兴废方式进行，而应以种悄无声息的、渐进的方式进行。这种刑法渐变的征象，首先显现在刑事司法裁判的不确定性上” 。我们不知道这种理论上的“刑事司法裁判的不稳定性”与司法实践上的许霆案件有哪些直接的关系，难道就是脱离法律的规定进行审判？
　　实际上，许霆案件本不复杂，是人为的因素把它搞复杂了 。许霆案件，事实是清楚的，法律规定是明确的，只是一个简单的法律适用问题。简单来说，就是在事实与法律规定之间找到一个合适的桥梁。要想判许霆犯盗窃罪，或者盗窃金融机构罪，就要在许霆的具体行为事实与盗窃罪或盗窃金融机构罪的具体法律规定之间找到等号。许霆案件之所以引起轩然大波，就是没有找到这种等号 。

案件的性质：罪，还是非罪？

　　许霆有罪没有？
　　许多人异口同声地回答：有罪！
　　许霆犯了什么罪？
　　仁者见仁，智者见智，莫衷一是。他们在许霆的事实与法律的具体规定之间无法对号入座。
　　原因在于，人们混同了法理与法律！
　　许霆有罪，他拿了那么多本不属于他的钱！但这是道德、宗教和法理意义上的“罪”，不是法律明文规定的“罪”，不属于刑事法律明文规定了罪名与量刑幅度的罪。
　　从定性的角度，教授认为，“在我国当前刑事法学的语境下，许霆的行为构成犯罪并且应当是盗窃罪，不宜认定为盗窃金融机构”。
　　什么是“我国当前刑事法学的语境”？教授没有作解释，我们只能猜测。
　　这个“语境”能够代替法官审理案件时所必须遵守的法律吗？
　　显然不行。不懂法律的老百姓们会提出疑问：法学家们教育我们的时候说是要依法法国，依法办事，为什么具体到许霆案件的审理却是依照“语境”而不是规律的规定？这个“语境”比法律规定还大吗？
关于许霆案件，法律本无明文规定，依据法律规定得判被告人无罪。是不是根据这个“语境”在审理案件时又通不过内心的 “罪“的情结，因而置法律规定于不顾，一定要给他定罪？显然这样的司法过程并不是真正按照法律规定进行的。所以要说这时候的程序没有问题，根本上就是说不通的。