广州市农药管理规定

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广州市农药管理规定

广东省广州市人大常委会


广州市农药管理规定


(2007年5月31日广州市第十三届人民代表大会常务委员会第二次会议通过;2007年7月27日广东省第十届人民代表大会常务委员会第三十三次会议批准)

第一章 总 则

第一条 为加强农药管理,保护农业、林业生产和生态环境,保障农产品质量安全和人畜安全,根据《中华人民共和国农业法》、《农药管理条例》和其他有关法律法规,结合本市实际,制定本规定。

第二条 本市行政区域内的农药经营、使用和监督管理,适用本规定。

本规定所称的经营是指经营者的采购、储存、销售农药等行为。

第三条 市农业行政主管部门负责本市行政区域内的农药监督管理工作,组织实施本规定。各区、县级市农业行政主管部门负责本行政区域内的农药监督管理工作。没有设立农业行政主管部门的区由市农业行政主管部门直接负责其农药监督管理工作。

市、区、县级市农业行政主管部门必要时可以委托植物保护机构或者其他符合法定条件的机构具体负责农药的日常监督管理工作。

工商、安全生产监督、 环境保护、林业、市政园林、质量技术监督、卫生、公安、规划、经济贸易等行政管理部门在各自职责范围内,依法开展农药监督管理工作。
市供销合作总社协助市农业行政主管部门对本系统内的农药经营活动进行监督管理。

第四条 各级人民政府应当加强对农药监督管理工作的领导,将农药监督管理所需经费列入同级财政预算。

第五条 任何单位和个人有权向农业行政主管部门举报生产、经营假冒伪劣农药和违法使用农药以及瞒报农药人畜中毒、环境污染或者农作物药害事故的行为。农业行政主管部门对举报应当及时受理,调查处理,并对举报有功的单位和个人给予奖励。

农业行政主管部门应当为举报单位和个人保守秘密。


第二章 农药经营

第六条 农药经营者必须具备《农药管理条例》规定的经营条件,并向工商行政管理部门申请办理营业执照。工商行政管理部门受理申请后,应当就申请者是否具备法定的农药经营者的条件,征求农业行政主管部门的意见。

农药经营者不得以承包等形式将农药经营权交给不符合法定条件的单位或者个人行使。

农药经营者经营的农药属于危险化学品的,应当在申请营业执照前按照《危险化学品安全管理条例》的规定申请办理危险化学品经营许可证。

农药经营者购买和通过公路运输的农药属于剧毒化学品的,应当按照公安部《剧毒化学品购买和公路运输许可证件管理办法》的规定申请办理剧毒化学品购买凭证、剧毒化学品准购证和剧毒化学品公路运输通行证。

第七条 农药经营者应当建立农药经营台账,记载所销售农药的生产单位、进货渠道、产品名称、销售情况等信息。台账的保存应当不少于2年,以备核查。

第八条 农药经营者购进农药,应当向供货商索取其销售凭证,并将其保存备查,供货商应当提供。

农药经营者出售农药,应当向购买者提供销售凭证。

第九条 农药经营者储存、运输、销售农药应当符合国家、地方的有关安全规定。

禁止在住宅内储存、销售有毒农药,属于危险化学品的农药应当储存在符合国家标准的专用仓库内。

禁止将有毒农药与食品、生活日用品混载混存。

禁止地摊式或者以车载、船载等形式流动销售属于危险化学品的农药。

第十条 禁止经营下列农药:

(一)假农药、劣质农药;

(二)无农药登记证、农药临时登记证的农药或者国家已撤销登记的农药;

(三)产品包装未附标签或者标签残缺不清或者标签内容不符合法规规定的农药;

(四)农药登记证或者农药临时登记证有效期限届满未办理续展登记的农药;

(五)无农药生产许可证或者生产批准文件的国产农药;

(六)无产品质量标准的国产农药;

(七)检验不合格、无产品质量合格证书的农药;

(八)国家明令禁止生产、使用的农药;

(九)依照国家规定不得销售的过期农药;

(十)法律、法规禁止经营的其他农药。


第三章 农药使用

第十一条 农业行政主管部门应当组织推广安全、高效农药。

第十二条 农药使用者应当遵守以下规定:

(一)不得使用国家禁止使用的农药或者违反规定使用国家、本省限制使用的农药;

(二)按规定的使用对象和浓度施用农药,不得随意扩大使用对象的范围或者超过规定浓度施用农药;

(三)施用剧毒、高毒农药或者在城市公共绿地施用农药,应当设置警示标志;

(四)妥善保管农药并做好标记,不得与食品、生活日用品混载混存;

(五)盛装有毒农药的箱、瓶、袋等包装物品应当进行安全处理,禁止用于盛装食品、饮料和饲料或者随意丢弃;

(六)不得在河流、湖泊、水库、渠道等灌溉水体和养殖水体,饮用水源保护区,海洋养殖区,自然保护区等区域内倾倒农药或者清洗施药器械;

(七)施用过农药的农作物在安全间隔期满前不得采收、出售,不得销售农药残留量超过标准的农产品;

(八)施用过剧毒、高毒农药的田块在农药残效期内不得用于种植蔬菜、水果等食用农产品;

(九)除国家允许使用的杀鼠剂外,其他农药不得用于灭鼠;

(十)法律、法规、规章的其他规定。

第十三条 从事农药施用服务的专业单位或者个人以及自行施用农药面积达100亩以上的生产经营单位或者个人,应当遵守以下规定:

(一)设立农药专用仓库;

(二)建立农药的购进、领用登记档案,对使用农药的种类、使用时间、用量等情况进行记录;

(三)配备专业技术人员,对安全、合理使用农药进行技术指导和管理。

第十四条 发生农作物药害事故造成损失的,由县级以上农业行政主管部门组织调查,并提出处理意见。

农作物药害事故涉及的农药生产者、经营者和使用者应当配合调查工作。

第十五条 因农药中毒死亡的动物,应当销毁,不得出售。


第四章 农药监督

第十六条 农业行政主管部门应当建立日常监督检查制度,定期对监督管理对象进行检查,并向社会公布查处情况。

第十七条 农业行政主管部门和工商、安全生产监督、环境保护、质量技术监督等行政管理部门之间应当建立农药监督管理信息通报制度。

农药监督管理信息通报的内容包括:

(一)工商行政管理部门受理农药生产、经营单位申请以及工商登记的相关信息;

(二)各相关部门对农药生产、经营、使用违法行为的查处信息;

(三)农药事故和查处信息;

(四)农药监督管理的其他信息。

第十八条 农业行政主管部门应当免费对农药使用者和农药经营人员进行农药科学使用技术和安全防护知识培训。

农业行政主管部门应当对经培训的农药经营者进行考核,对考核合格的,发给合格证书。

第十九条 农业行政主管部门应当建立健全农药经营者档案制度。农药经营者档案中应当包括农药经营者的工商登记情况、人员培训情况、违法经营情况等内容。

第二十条 市农业行政主管部门应当定期公布国家禁止、限制使用和本省限制使用的农药品种目录、国家撤销登记的农药品种目录以及属于危险化学品、剧毒化学品的农药品种目录。

第二十一条 在本市行政区域内进行农药田间试验的,应当取得国务院农业行政主管部门核发的农药田间试验批准证书,并报市农业行政主管部门备案。

第二十二条 行政执法部门依法没收的假农药、劣质农药和禁用农药,应当按照环境保护法律、法规的有关规定,进行无害化处理。

第二十三条 行政执法部门、受委托实施农药监督管理的机构及其工作人员,不得从事或者参与农药生产、经营活动,不得对农药产品进行商业推介。

第二十四条 农业行政主管部门应当加强农副产品上市前的农药残留监督管理,定期组织农药残留检测工作,并依法发布农药残留检测公告。

农业行政主管部门依法进行农药残留抽样检验,对施用过剧毒、高毒农药的蔬菜、瓜果、茶叶、中草药材和农药残留量超过国家标准的农副产品,应当予以没收并销毁。
农药残留抽样检验不得收取费用。

第二十五条 农业行政主管部门应当会同同级安全生产监督、环境保护和公安等行政管理部门制定因农药引起的人畜中毒、环境污染或者农作物药害等事故的应急预案。

第二十六条 经营、使用农药过程中发生人畜中毒、环境污染或者农作物药害等事故的,造成事故的单位和个人应当及时采取必要措施,防止损害扩大,并立即向当地农业、卫生、公安或者环境保护等行政管理部门报告。

接到农药事故报告的行政管理部门,应当及时依法处理,对不属于本部门职责范围的,应当立即移送或者告知相关的主管部门。


第五章 法律责任

第二十七条 违反本规定第六条第一款规定,未取得营业执照,擅自从事农药经营的,依照《无照经营查处取缔办法》的规定予以处罚。

违反本规定第六条第二款规定,农药经营者以承包等形式将农药经营权交给不符合法定条件的单位或者个人经营的,由工商行政管理部门没收违法所得,处以违法所得三倍以下罚款,没有违法所得的,处以一万元以下罚款。

违反本规定第六条第三款规定,未取得危险化学品经营许可证,擅自经营属于危险化学品的农药的,依照《危险化学品安全管理条例》的规定予以处罚。

违反本规定第六条第四款规定,未取得剧毒化学品购买凭证、剧毒化学品准购证和剧毒化学品公路运输通行证,擅自购买、通过公路运输属于剧毒化学品的农药的,依照《剧毒化学品购买和公路运输许可证件管理办法》的规定予以处罚。

第二十八条 违反本规定第七条规定,农药经营者未建立农药经营台账的,由农业行政主管部门责令限期改正,逾期未改正的,处以一千元以上三千元以下罚款。

第二十九条 违反本规定第八条规定,农药经营者购进农药,未向供货商索取其销售凭证或者未向农药购买者提供销售凭证的,由农业行政主管部门责令改正,可以处以一千元以上三千元以下罚款;供货商拒绝提供凭证的,由农业行政主管部门责令改正,可以处以一千元以上三千元以下罚款。

第三十条 违反本规定第九条第一、二、三款规定,农药经营者储存、运输、销售农药不符合有关安全规定的,由农业行政主管部门责令限期改正,逾期未改正的,处以一千元以上五千元以下罚款;情节严重的,处以五千元以上三万元以下罚款。

违反本规定第九条第四款规定,流动销售农药的,由农业行政主管部门责令停止,处以五百元以上二千元以下罚款。

第三十一条 违反本规定第十条规定,按照以下规定进行处罚:

(一)经营该条第(一)项所列农药的,依照《农药管理条例》第四十三条、《农药管理条例实施办法》第三十八条的规定予以处罚;

(二)经营该条第(二)、(三)项所列农药的,依照《农药管理条例》第四十条的规定予以处罚;

(三)经营该条第(四)、(九)项所列农药的,由农业行政主管部门责令停止经营,没收违法所得,并处违法所得三倍以下罚款;没有违法所得的,并处三万元以下罚款;

(四)经营该条第(五)、(六)、(七)、(八)项所列农药的,由农业行政主管部门或者其他有关行政管理部门依照《中华人民共和国产品质量法》、《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》的有关规定予以处罚。

第三十二条 违反本规定第十二条规定的,由农业行政主管部门予以警告,可以并处一千元以上三千元以下罚款;造成危害后果的,处以三千元以上一万元以下罚款;造成严重危害后果的,处以一万元以上三万元以下罚款。

第三十三条 违反本规定第十三条规定,从事农药施用服务的专业单位或者个人以及自行施用农药面积达100亩以上的生产经营单位或者个人未设立专用仓库、未建立农药档案或者未配备专业技术人员的,由农业行政主管部门责令限期改正,处以一千元以上五千元以下罚款;造成相关事故的,处以五千元以上三万元以下罚款。

第三十四条 违反本规定第十五条规定,出售因农药中毒死亡动物的,由工商行政管理部门没收违法所得,并处以三千元以上一万元以下罚款。

第三十五条 违反本规定第二十三条规定,行政执法部门、受委托实施农药监督管理的机构及其工作人员从事或者参与农药生产、经营活动,对农药产品进行商业推介的,由工作人员所在单位或者上级行政主管部门责令改正,通报批评;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

第三十六条 违反本规定第二十六条第一款规定,造成事故的单位和个人能够采取而未及时采取必要措施,防止损害扩大,或者未立即向有关行政管理部门报告的,由农业行政主管部门处以三千元以上一万元以下罚款。故意隐瞒不报的,处以一万元以上三万元以下罚款。

第三十七条 农药监督管理人员有下列情形之一的,由其所在单位、上级行政主管部门或者监察机关依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)未依照规定履行监督管理职责,发现违法行为不及时查处或者未依照规定的程序和要求实施监督管理的;

(二)违反规定越权监督管理或者互相推诿的;

(三)发现人畜中毒、环境污染或者农作物药害等事故或者接到事故报告后,不及时采取措施进行处理的;

(四)违反本规定未为举报单位和个人保守秘密的;

(五)其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为。


第六章 附则

第三十八条 本规定自2007年10月1日起施行。1995年8月29日公布施行的《广州市农药使用管理规定》同时废止。

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商业秘密的范围和构成条件及其应用
张 今

   商业秘密是现代知识产权法和反不正当竞争制度的重要内容。然而不同国家的法律以及国际组织文件对于商业秘密概念的表述不尽相同,却都不约而同地围绕着商业秘密的范围及其构成条件即秘密性、价值性等进行解说。1这种现象提醒我们,对商业秘密的司法认定和保护应当建筑在准确地把握构成该事物的那些最重要的特点之基础上,而一切定义都只是直观的、现象的。
一、商业秘密的范围
  商业秘密的范围,即商业秘密包括哪些内容。这在司法实践中,以至于理论上是一个非常重要的问题。它关系到什么样的信息、具有何种表现形式可以取得法律保护。根据我国《反不正当竞争法》的规定,商业秘密和范围包括技术信息和经营信息。
  (一)技术性信息
  技术秘密即狭义的商业秘密,是指应用于工业目的的没有得到专利保护的、仅为有限的人所掌握的技术和知识。技术秘密在60年代最早出现于国际经济贸易中,对它的定义可以在有关国际组织文件中找到。我国最早使用技术秘密是在对外经济贸易领域,1985年5月国务院发布的《技术引进合同管理条例》及其《实施细则》规定了专有技术的引进。其中专有技术特指,“未公开过、未取得工业产权法律保护的制造某种产品或者应用某项工艺以及产品设计、工艺流程、配方、质量控制和管理方面的技术知识”。
  值得一提的是,技术秘密和非专利技术两者之间的关系。在工业发达国家的现行相关法律条文中,找不到与“非专利技术”对应的概念。我国的技术合同及其他法律中也并未对这一概念作出明确界定。在最初使用这一概念时,人们一般是将它与技术秘密等同起来认识的,以为两者所指向的对象属于同一事物。但实际上,非专利技术和技术秘密不是同一个概念。非专利技术是指不涉及专利权的技术之总和,它包括被排除在专利保护范围以外的技术、未申请专利而处于保密状态的技术、专利保护期届满后进入公有领域的现有技术。技术秘密只是非专利技术中的一部分,范围明显窄于非专利技术。在我国技术市场开放初期,为了加强科技成果的应用和推广,国家既提倡转让最新的先进技术,也鼓励转让现有的适用技术。某些行业或单位已经公开的适用技术,只要接受方需要,都允许转让。与此相适应,我国技术合同法使用了“非专利技术”而不是“技术秘密”一词。1999年1月通过的《合同法》技术合同一章中,以“技术秘密转让”取代了“非专利技术转让”。这一更改不仅反映了十几年来我国技术市场逐步成熟,技术创新和技术推广应用的水平大大提高的巨大进步,同时也说明我国对技术知识的保护范围趋于确定和明了。
  (二)经营信息
  经营信息,是指能够为经营者带来经济利益或竞争优势的用于经营活动的各类信息。国家工商行政管理局1995年11月发布实施的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(下称《若干规定》)第2条第5款所列举的“管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标中的标底及标书内容”均属于典型和常见的经营信息。除此之外,与经营者的金融、投资、采购、销售、财务、分配有关的信息情报,如企业投资方向、投资计划、产品成本和定价、进货及销售渠道等都属于经营信息的范围。
  经营信息和技术秘密作为商业秘密都是能够产生经济效益,带来竞争优势的经验类信息。两者的主要区别有两点:首先,技术信息侧重于指工业中的技术知识和经验;经营信息则是指企业、事业在经营管理中的知识和经验,除了工业、制造业外,还涉及商业、服务业、旅游业、金融业等广义的产业领域。其次,技术秘密比起商务秘密具有更明显的财产价值。对技术秘密的认定相对来说比较容易,而经营信息在构成条件和范围上存在较多不易确定的地方。
  商业秘密的范围在理论和立法上有日益扩大的趋势。从世界范围看,商业秘密保护先是财产特征明显的技术秘密,随后逐步扩大到技术秘密以外的经营性信息。与此发展趋势同步的是,商业秘密含义的界定由外延式列举到高度概括性地揭示内涵。最能反映这一历史沿革的是美国的《侵权法重述》到《统一商业秘密法》的变化。2随着各国之间经济科学技术交流的不断发展,随着世界经济一体化格局成形,对商业秘密认识的差异在逐步缩小。《知识产权协议》第39条关于商业秘密的规定,就是各国已达成的共识的充分体现。1996年世界知识产权组织制定的《反不正当竞争保护的示范法》第6条内容及其注释再次证明了这一认识存在的事实。3
  与理论上扩大范围的倾向形成对照,司法实际中商业秘密保护范围远没有达到理想的宽度。行政执法机关和法院处理的案件大多数是技术秘密的,经营信息案件所占很少。究其原因,是因为实际中左右商业秘密认定的,不是定义本身而是法定构成条件。经营性秘密在构成条件的认定上难以把握,具有很大的不确定性,这使得经营类信息想要按照当事人的主张形成一项确定的权利困难很大。
二、商业秘密构成条件的认定
  按照我国《反不正当竞争法》第10条第3款之规定,商业秘密的构成条件有秘密性、价值性及所派生的独特性。这些构成条件是借鉴吸收外国立法和遵循国际通行做法制定的,因而它与其他国家的法律规定和司法解释是可以互相参照的。
  (一)秘密性
  秘密性是商业秘密与专利技术、公知技术相区别的最显著特征,也是商业秘密维系其经济价值和法律保护的前提条件。一项为公众所知、可以轻易取得的信息,无法籍此享有优势,法律亦无需给予保护;一项已经公开的秘密,会使其拥有人失去在竞争中的优势,同样也就不再需要法律保护。因此,商业秘密的秘密性条件是指“不为公众所知悉、权利人采取了保密措施”这两个方面的统一。
  不为公众所知悉应是一种客观事实,它与信息持有人的主观认识无关。单在文件上标明“保密”或者自视为秘密的信息,实际上内容已进入公有领域,不能使信息成为商业秘密。
  不为公众所知悉又是相对性的。第一,“公众”的相对性。一项构成商业秘密的信息并不是指除了合法持有人以外没有任何人知悉。而是指该信息在本行业或本领域内不为公众所知。具体地说,公众是指同业竞争者。非竞争者如一般公民和组织被排除在外。即使竞争者也仅仅指同行业、同领域的能够凭借该信息取得经济利益的企业、科研机构或个人。但是从事与该信息有关的技术开发、经营管理活动的科技人员、生产人员、销售人员、管理人员知悉该信息不影响其秘密性。公众在主体上的相对性与我国《反不正当竞争法》立法宗旨相吻合,反不正当竞争法调整的是竞争者之间的竞争行为。因而商业秘密相对的“公众”当然不是泛指社会上不特定的多数人,而是指该信息应用领域的竞争者,即同业竞争者。
  第二,公众在地域范围上的相对性。由于我国地域辽阔,不同地区经济文化、科学技术的发展很不平衡,有的技术在沿海地区和经济发达地区早已推广应用成为公知技术,而在一些边远地区和经济欠发达地区可能还鲜为人知,属于先进技术。和国外相比,则中国与世界先进国家在科技方面存在着很大差距。某些国外即将淘汰的技术,被我国企业引进之后,可能被当作先进技术,具有秘密性。因此,秘密性的地域范围并不是象专利发明的新颖性那样,有一确定的空间标准,而是随着个案中涉及的有利益冲突的主体的性质的不同而不同。例如当所涉及的是两个跨国公司的竞争关系时则应考虑世界范围内的相关公众。如果涉及的是一个国家的两大企业之间的竞争关系,则应考虑这个国家的公众。4
  秘密性的另一含义是指合法持有人对这些信息在主观上有保密意识,客观上采取了适当的、合理的保密措施。某种信息是否构成商业秘密要看信息持有人是否尽合理的努力去维护它不为公众所知悉的秘密状态,亦即是否采取了保密措施。采取保密措施不仅可以达到预防泄露商业秘密的目的,同时也决定着某种信息能否成为保护客体。实际中,保密措施有多种表现形式,持有信息者可以采取法律的、技术的等措施来维护信息的秘密性。例如,制定企业保密规则,明确企业商业秘密的种类、范围、密级、管理职责、违规处罚等;与雇员签订保密协议,约束受雇人员对企业商业秘密不得泄漏、使用的义务;在合作开发技术合同、技术转让合同中订立保密条款,使合作伙伴承担相应的保密义务;通过技术手段进行监控,如防盗装置、电控电眼监视系统、门卫制度等。若是体现在软件中的商业秘密,当软件进入市场销售时,所有购买者被要求与软件公司签订禁止泄露商业秘密的协议,以维持软件的秘密性。5
  保密性的客观存在,使得竞争对手在正常情况下通过公开渠道难以直接获悉该信息,因而选择了以不正当的手段非法地从持有人那里获取商业秘密。
  秘密性的判断应当以合理性为标准。即要求持有信息的人采取措施并合理执行,而不要求措施的万无一失。因为,保密措施用以阻止那些低于一般商业道德水平的手段,而对于经济间谍来说任何保密措施都可能防不胜防。“为阻止他人间谍活动的代价太高以致于会挫伤发明积极性,是法律不能容忍的”。因此,对权利人来说,只要采取了合理的、适当的保密措施,使商业秘密在合法的条件下不至于被泄露就应当认为具有秘密性。对第三人来说,凡以不正当手段非法占有他人商业秘密,就是法律所制裁的行为。
  综上所述,秘密性要求是双重的:第一,秘密不应该是同业竞争者已经知道了的,第二,持有人以合理的努力保持信息的秘密。如果不符合第一个要求,就没有理由支持持有人排除他人使用此信息的主张;如果不符合第二个要求,可以视为持有信息者已经把该信息赠送给了公众。
  (二)价值性
  价值性是指该项技术信息或经营信息具有可确定的应用性,能够为权利带来现实的或者潜在经济利益或者竞争优势。
  具有实用性能够为权利人带来经济利益,这正是商业秘密的可受保护的财产利益。对经济利益的追求是权利人取得商业秘密并努力维护所享有的商业秘密权的内在动力。商业秘密的权利人在开发研究商业秘密的过程中,已有明确的工业化或商业化目标,这无疑是出于谋求经济利益的考虑。从商业秘密的实施利用结果来看,权利人因使用了自己所掌握的技术秘密或商务信息取得在市场竞争中的优势地位。例如在技术上,含有技术秘密的新产品、新材料、新工艺使其在同类产品中拥有性能稳定、质量可靠的特点,或者能够降低产品成本、节约原材料;在商务方面,经营信息的持有和运用能够拓宽商品销路或提高商品销售价格;在经营管理上,商业秘密的运用能够提高劳动生产率,开源节流,促进生产要素的优化组合,等等。商业秘密持有人可以从上述几个方面使自己在竞争中处于更有利的地位,创造更多的利润。而合法持有人以外的他人也有可能以这些信息的使用谋取非法利益,保护商业秘密的意义就是禁止他人从这些信息中取得不正当的经济利益。
  在某些商业秘密保护较发达国家,价值标准放的更宽。否定性信息如知道一些不应该犯的错误、关于照此办理不会有好结果的信息,因能够避免失败,缩小差距,因此和正面的、积极的信息一样具有价值;短暂的、一次性使用的信息,如对短期内股市行情的预测,可以带来投资效益,因此和连续使用的信息一样具有价值,都能构成商业秘密。
  具有确定的实用性,是实现商业秘密价值性的必然要求。一项商业秘密必须能够用于制造或者使用才能为其持有人带来经济利益。实用性条件要求技术信息、经营信息具有确定性,它应该是个相对独立完整的、具体的、可操作性的方案或阶段性技术成果。零星的、散逸的知识、经验或者处于纯理论阶段的原理、概念或范畴,不具有实用价值因而不构成商业秘密。实用性还体现在,商业秘密必须有一定的表现形式,如一个化学配方、一项工艺流程说明书和图纸、制造产品的技术方案、管理档案等等。但实用性要求并非要求某项商业秘密已在实际中应用,而只要求其满足应用的现实可能性即可。
  (三)独特性
  商业秘密中“不为公众所知悉”的秘密性特征,暗含着一个隐性的技术要求,即独特性。独特性条件要求作为商业秘密的技术信息和经营信息应当具有最低限度的难知性、非显而易见性。即该技术秘密或者商务信息达到了一定的技术高度或具有一定的难度,无论是所属技术领域普通技术人员还是同行业竞争者,不花费一定的努力是无法轻易取得的。如果某项技术秘密其技术含量和难知度很低,即它的内容是显而易见的,那么它通常是公知技术。所属技术领域的一般技术人员可以通过观察、总结、联想而无需花费多大力气就可以得到。则该项技术秘密的价值性和秘密性就值得怀疑了。经营信息的独特性程度有所不同。经营信息属于情报资料、经验之类的信息。就此类信息中的片段或个别来看,有不少来源于公共领域。但如果它因花费了时间和劳动,经过收集积累、选择汇编而成为特有的,竞争对手必须通过相同途径才能得到,这些情报信息就构成商业秘密。
  独特性是构成商业秘密的派生条件,来源于秘密性条件的延伸。商业秘密的基本要件是“不为公众所知悉”,即公众不能从公开渠道直接获得。显然,具备这一秘密性的信息必然是非常识性的。工业或商业中的常识或者广为人知的信息,无论采取了保密措施与否,都不再是一种秘密。商业秘密的独特性只是一个相对性要求,它与专利必须具备的创造性相比,在程度上有很大差别。专利法所说的创造性是指“同申请日前已有技术相比,该发明有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型有实质性特点和进步”。审查中判断创造性是以国内外公开发表过、国内公开使用过的现有技术作对比的,要求很严格。商业秘密的独特性只要求相关信息不是本行业本领域内众所周知的常识,能与常识性信息保持最低限度的不同。实际中,商业秘密信息的独特性程度差别极大,如技术信息和经营信息的独特性就有明显距离。即使技术信息,有的属于没有达到专利保护的程度,只能依赖于保守秘密。有的是已构成发明可以申请专利的技术,而持有人选择了更有利于自己的商业秘密保护方式。
  独特性是秘密性的派生条件,虽未在法律条文里明确规定,但学理上都将其作为构成因素予以释理,实务中也有将其作为一项构成要素来认定商业秘密是否存在的。美国的许多法院认为,从专利法的角度看,尽管商业秘密不一定构成发明,但它必须至少具有新颖的成份。在有关商业秘密案件的判决中,法院判决表明,商业设想要想获得保护就必须是新的、奇特的、或独创的、具体的。这种要求实际上无非是说信息或设想必须是非常识性的。6法国的判例和立法没有给商业秘密下过定义,但学理上描述构成专有技术的知识应具有的特征,第一项是知识的不容易取得,同时援引专利法要求的新颖性说明什么叫公众难以到手的知识。7
三、构成条件的实际应用
  我国审判实践中,对商业秘密构成条件究竟是秘密性、价值性、实用性“三要素”,还是上述之外再加独特性的“四要素”存在着争议。而审判人员的不同观点对案件审理有着直接影响。表现为:第一,确定案件的审理对象。以“四要素”为指导思想,认为独特性对确定原告请求保护的信息范围至关重要。如同专利权的保护范围以权利要求的内容为准一样,商业秘密案件必须围绕原告请求保护的技术信息或经营信息的秘密点进行审理。所谓秘密点,是指原告请求保护的信息与公知公用信息的不同之处,亦即独特性,它既是确定原告权利的支撑点,又是判断被告侵权的对比物。如果原告主张保护的信息与公众知悉的信息有区别(较公众技术有先进性),区别点就是应受保护的范围,区别点越多保护范围越大。反之,如果原告请求保护的信息属于常识性的,与普通技术人员所知悉的信息没有什么区别,就不能成为受保护的客体。相反,持“三要素”观点的则忽略上述区别点存在与否。第二,确认当事人举证责任的范围。认为构成条件不包括独特性的,在原告已经证明秘密性、价值性、实用性的情况下即认定该信息具备了商业秘密构成条件,而对独特性不负举证责任。如果被告仍然对独特性持有异议,则应由被告证明该信息不具有独特性。相反,持“四要素”观点的认为,原告应当负有对秘密性、价值性、实用性、独特性四个因素的举证责任。
  依笔者之见,从逻辑上讲,一项需要以保密方式维持其商业价值和竞争优势的信息应当是区别于现有公知技术的,其性能和技术水平比通用技术、公知技术有其高明之处。否则的话,信息拥用者煞费苦心地保守秘密不免有点庸人自扰。但是,“独特性并非商业秘密的必要特征,它只是附属于秘密性”,独特性只强调非常识性、不为公众所周知。因此,在实务中,是否要求权利人证明其信息的独特性,应区分技术信息和经营信息提出不同要求。技术信息的独特性要件已包含在秘密性条件当中,一般情况下无须由原告加以特别举证说明。只有当被告以使用公知技术作为抗辩时,权利人应当证实维持秘密状态的技术信息是非常识性的、不属于一般的公知技术。对于经营信息来说,其权利人的证明责任要大一些,除了法律明确规定的构成要件外,权利人还应对争议信息具有“独特性”加以证明。像购销渠道、客户名单等经营信息,其信息源来自公共领域,但搜集整理、使用这些信息付出了相当的努力,使之成为其拥有人的特定信息,该经营信息可以认定是商业秘密。可见,独特性不仅用来证明此信息是权利人付出投资和劳动的结果,也用以说明该经营信息经过权利人的汇集、选取而从公共领域中分离出来形成特定的信息,第三人不付出同样的努力是很难得到的。
  总之,商业秘密保护的根本目的在于维护信息合法拥有者的正当权益,禁止巧取豪夺利用他人秘密信息获得竞争优势的不正当行为。因为秘密性和价值性作为商业秘密的基本特征是不可动摇的,而独特性则应就事而论,不可绝对化。
  (作者单位:中国政法大学经济法系)
  
  
  注:
  1参阅孔祥俊《反不正当竞争法的适用与完善》法律出版社1998年5月,第6章第2节;袁泳《论技术秘密的法律保护》科技与法律1998年第2期。
  2侵权行为法重述没有界定商业秘密的定义,只是列举了可作为商业秘密的若干具体的样态。《统一商业秘密法》从内涵和外延两个方面规定了商业秘密,它“直率地、不是含蓄地说商业秘密指信息”。
  3两个国际公约都以高度概括的方式将商业秘密界定为“未公开信息”、“秘密信息”,而不是单指技术秘密。
  4韦之《商业秘密是一种相对的秘密》中国专利报1997年12月31日。
  5参见袁泳《论技术秘密的法律保护》科技与法律1998年第2期第33页。
  6(美)查尔斯.R.麦克马尼斯著,陈宗胜等译《不公平贸易行为》中国社会科学出版社1997年8月,第184页。
  7沈达明编著《知识产权》对外经济贸易大学出版社1998年5月,第204页。

           提高主动发现自侦案件线索的几点途径

           景县人民检察院反贪局 赵建国 姚艳萍

  检察机关自侦部门查案,线索起着基础性作用,没有线索,查案就是无本之木,无源之水。所以,想方设法扩大线索的来源,成为各级检察机关自侦部门的一项重要工作。实践中较为一致的认识是,公民举报可查性较差,成案率低。因此,自侦部门在平时的工作中,通过各种途径主动发现并扩大线索,显得尤为重要。在目前的办案实践中,应如何主动发现有价值的线索,在此略陈已见。
一、注重侦查策略,深挖“窝案窜案”。
所谓职务犯罪窝案窜案,是指在侦查办案中,由同一案件线索或同一线索事实引发出的各个不同的职务犯罪案件,职务犯罪窝窜案的犯罪事实或作案过程相互之间有着紧密的联系,侦查中一旦抓住并突破其中一个,往往就能收到焚如破竹的办案效果,而且窝窜案件的犯罪事实往往相互交叉,从而有利于收集固定证据,同时犯罪嫌疑人也不易翻供。深挖“窝案窜案”线索,可从四个方面入手:一是立足于案件线索和案件事实所涉及的权力分配环节进行分析挖掘;二是充分利用司法资源,特别是充分利用合法强制手段挖掘控制涉案人员,最大限度地从中挖掘案件线索;三是充分利用案件中存在的对立矛盾,特别是利用犯罪嫌疑人被立案查处后的不平衡心理,巧妙施计,从中发掘窝窜线索;四是从涉案信息中挖掘线索。
二、加强线索管理,善于长期经营。
案件线索中初查是整个反贪查案的绩效。由于贪污贿赂犯罪案件中被举报人反侦查意识强,检察机关查办职务犯罪案件政策性强,以及办案人员主观能动性和破案能力参差不齐,造成目前初查线索成案率低,未成案线索比例较大的状况。对于这部分未成案线索,不能一搁了之。而是要加强管理,有的线索要长期经营,待时机成熟,再从线索库中调出重新初查。自侦工作中可通过建立线索、缓查、重新初查,线索内部制约,未成案线索初查终结复审等有效的工作机制,对现有线索综合经营,综合运筹,全面利用现有线索,使线索增值、增效。
三、寻求各种途径,拓宽案源渠道
在办案实践中,侦查人员要增强主动出击意识,立足自身,采取切实措施,积极拓宽案源渠道,力争多方面挖掘和排找案件线索。一是建立协作机制,整合执法资源,将有关部门在履行职能中发现,浮现、积淀的案件线索积聚过来,为我所用,是为隐蔽身份和意图,秘密开展取证工作创造条件;二是加强与监所部门的联系协作,强化狱中攻势,敦促案犯检举;三是加强法律宣传的,引导疑犯有自首;四是结合个案预防,收集案源信息;五是组织调查摸底,收集热点信息。

单位:景县人民检察院
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