企业改制过程中的管理层持股

作者：周舟

在企业改制过程中，管理层持股是一个敏感的问题，从实践中大行其道，到国资委暂停，再到中小国有企业有条件放行，至今大型国有企业亦放松管制，可谓蜿蜒曲折，对于这些历史文件不去追本溯源、深入研究，现行关于管理层持股最为重要的两个规定是《企业国有产权向管理层转让暂行规定》和《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》。
目前政策允许的关于管理层和员工持股的类型可以分为员工持股、中小型国有企业管理层持股、大型国有企业管理层持股，国家法律、法规关于上述三种持股类型的程序要求、限制程度等各不相同。
对于员工持股，法律、法规并不存在特别限制，无论中小型还是大型国有企业，员工都可以通过合法形式持股，具体详见下述。
对于中小型国有企业，根据《企业国有产权向管理层转让暂行规定》目前已经允许管理层持有中小型国有企业股权，但存在较为严格的限制，具体详见下述。
对于大型国有企业，则根据《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》，目前政策刚刚放行，而相关程序和条件则仍尚未出台，具体详见下述。
一、 员工持股
根据国资委企业分配局编著、法律出版社出版的《改制分流一百问》，员工持股是合法可行的。而且无论是《企业国有产权向管理层转让暂行规定》还是《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》或者其他人和规范性文件，均没有对员工持股作出限制性规定，相反反而在个别文件中鼓励员工持股，比如《关于国有大中型企业主辅分离赴也改制分流安置富余人员的实施办法》。
需要说明的是，这里的员工持股不包括经营者持股。
1、持股路径
（1）在自愿的基础上，职工解除劳工合同的经济补偿金用三类资产抵补，经产权变更、确认后，转换为改制企业的股份；
（2）职工出资人购国有资产，经产权变更、确认后，转换为改制企业股份；
（3）原企业所欠职工的债务，经双方协商同意后，原企业可用部分资产抵补后转换为改制企业股份；
（4）职工直接出资人购改制企业的股份。
2、持股形式
员工持股的形式可以选择信托持股、设立公司持股股和个人直接持股等，这里仅就信托持股和个人直接持股作简单介绍。
工会法人持股在职工持股会遭到禁止后曾经有人倡议作为员工持股的载体，但是个人认为工会法人持股实则缺乏相应的法律基础，有违工会设立宗旨，有待进一步探讨。
（1）信托持股
信托持股被认为是目前员工持股的相对较为规范的一种形式，但是需要再次强调的是这里的员工不包括管理层，因为根据《企业国有产权向管理层转让暂行规定》，禁止管理层通过信托持股，其目的在于堵死管理层通过信托形式筹集资金。
但需强调的是，信托持股其弊端在于对信托合同数量存在最高额限制和合同金额的最低限制，等于间接限制了信托持股的人数和持股金额。根据《信托投资公司资金信托管理暂行办法》规定，信托投资公司集合管理、运用、处分信托资金时，接受委托人的资金信托合同不得超过200份（含200份），每份合同金额不得低于人民币5万元（含5万元）。实践中存在员工持股单笔信托低于5万元或者持股员工人数突破200人的可能。
对于上述限制，可以在信托合同中予以规避。持股员工可以委托其中一名代表作为信托合同的委托人与信托投资公司签署资金信托合同，但是受益人处列明为所有持股员工，并按照持股比例分配其受益权。
（2）个人直接持股
员工个人可以直接持股，按照公司法的规定享有股东权利。但是其限制在于股东人数。根据《中华人民共和国公司法》有限责任公司的股东人数应在50人以下，这里主要考虑到有限责任公司的人合性，考虑到有限责任公司股东之间的一种默契与信任，所以作此限制。但是实践中员工持股很多都突破50人。
（3）关于职工持股会
关于职工持股会的问题，这里需要特别予以强调说明。职工持股会曾一度风光异常，解决了职工持股的主体资格问题，性质属于社团法人，由民政部负责登记。但根据2000年7月民政部办公厅印发的《关于暂停对企业内部职工持股会进行社团法人登记的函》的精神，职工持股会属于单位内部团体，不再由民政部门登记管理。对此前已登记的职工持股会在社团清理整顿中暂不换发社团法人证书。因此，目前职工持股会的社团法人地位从政策上已遭到否定，作为公司股东的法律主体资格已存在瑕疵。
二、中小国企管理层持股
2005年4月11日由国资委和财政部共同印发的《企业国有产权向管理层转让暂行规定》，对于一度暂停的管理层持股问题，首先从中小型国有企业管理层持股开始有条件放行，严格规范，其重点在于产权转让价格的确定和产权转让资金的来源等。
1、改制对象
《企业国有产权向管理层转让暂行规定》规定，可以探索中小型国有及国有控股企业的国有产权向管理层转让，而大型国有及国有控股企业及所属从事该大型企业主营业务的重要全资或控股企业的国有产权和上市公司的国有股权不向管理层转让。
而国家关于国有企业类型的划分标准暂按原国家经贸委、原国家计委、财政部、国家统计局《关于印发中小企业标准暂行规定的通知》（国经贸中小企〔2003〕143号）、国家统计局《统计上大中小型企业划分办法（暂行）》（国统字〔2003〕17号）规定的分类标准执行。今后国家相关标准如有调整，按照新标准执行。
2、管理层界定
“管理层”是指转让标的企业及标的企业国有产权直接或间接持有单位负责人以及领导班子其他成员。“企业国有产权向管理层转让”是指向管理层转让，或者向管理层直接或间接出资设立企业转让的行为。
从这个界定我们可以看出，《企业国有产权向管理层转让暂行规定》对于员工持股并没有限制性效力。
管理层存在下列情形的，不得受让标的企业的国有产权：
（1）经审计认定对企业经营业绩下降负有直接责任的；
（2）故意转移、隐匿资产，或者在转让过程中通过关联交易影响标的企业净资产的；
（3）向中介机构提供虚假资料，导致审计、评估结果失真，或者与有关方面串通，压低资产评估结果以及国有产权转让价格的；
（4）违反有关规定，参与国有产权转让方案的制订以及与此相关的清产核资、财务审计、资产评估、底价确定、中介机构委托等重大事项的；
（5）无法提供受让资金来源相关证明的。
3、资金来源
《企业国有产权向管理层转让暂行规定》规定，管理层受让企业国有产权时，应当提供其受让资金来源的相关证明，不得向包括标的企业在内的国有及国有控股企业融资，不得以这些企业的国有产权或资产为管理层融资提供保证、抵押、质押、贴现等。
因为《贷款通则》（96）第20条规定，借款人不得将贷款用于股本权益性投资，否定了管理层通过银行融资的渠道，而在目前中国资本市场尚不十分完善的情况下，银行融资仍然是融资最为重要的途径。
曾经管理层持股资金可以通过信托公司筹集，但需要管理层信托持股，但新颁布的《企业国有产权向管理层转让暂行规定》禁止管理层采取信托或委托等方式间接受让企业国有产权，间接的封堵了管理层持股融资的另一渠道。
因此目前管理层持股资金来源将主要包括以下三种：
（1）管理层自有资金。
（2）国企职工身份转换获得的经济补偿金（管理层也是国企职工）。
（3）民间借贷。但民间借贷大多利息较高，江浙一带民间借贷年利率甚至可能高达20%以上，融资成本较高，而且民间借贷毕竟金额和途径有限。
广西壮族自治区人大常委会


广西壮族自治区实施《中华人民共和国工会法》办法


（1994年9月28日广西壮族自治区第八届

人民代表大会常务委员会第十一次会议通过

2005年7月29日广西壮族自治区第十届人民

代表大会常务委员会第十五次会议修订）



广西壮族自治区人大常委会公告



（十届第75号）



《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国工会法〉办法》已由广西壮族自治区第十届人民代表大会常务委员会第十五次会议于2005年7月29日修订，现将修订后的《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国工会法〉办法》公布，自2005年9月1日起施行。



广西壮族自治区人民代表大会常务委员会

2005年7月29日



第一条　为贯彻实施《中华人民共和国工会法》，结合本自治区的实际，制定本办法。

第二条　任何组织和个人不得以职工户籍、就业期限、就业形式等为由，也不得以解除劳动合同、降低工资、不缴纳社会保险费等为手段，阻挠和限制职工参加和组织工会。

第三条　具备设立工会组织条件的企业、事业单位、机关和其他组织应当自开办或者设立之日起一年内依法建立工会组织。尚未建立工会组织的，上级工会应当督促并派员帮助和指导，发展会员，建立工会筹建组织，召开会员大会或者会员代表大会，民主选举产生工会领导机构。任何单位和个人不得拖延和阻挠。

企业、事业单位、机关和其他组织，可由在该单位工作的职工，向上一级工会申报建立工会组织。

乡镇、城市街道和社区以及企业或者职工较多的村可以建立基层工会联合会。

第四条　女职工人数在十人以上的单位可以建立工会女职工委员会，在同级工会委员会领导下开展工作；女职工人数不足十人的，在工会委员会中设女职工委员。女职工委员会主任由同级工会女主席或者女副主席兼任，也可以推选符合条件的女职工担任。

第五条　工会会员变动工作单位的，会籍转入新的工作单位工会；新的工作单位未建立工会的，由该单位所在地地方总工会或者产业工会管理会籍。

第六条　企业、事业单位和其他组织的主要负责人及其配偶以及他们的近亲属不得作为本单位工会委员会成员的人选。

第七条　工会主席、副主席和经费审查委员会主任任职期间，享受国家、自治区、市、县有关规定的待遇。

第八条　因工作需要调动工会主席、副主席工作的，应当事先书面征得本级工会委员会和上一级工会的同意，有关工会组织应当在接到书面意见之日起三十日内作出书面答复。

工会主席、副主席、经费审查委员会主任缺位时，应及时补选，空缺时间不得超过六个月。

第九条　职工二百人以上的企业、事业单位和其他组织的工会，可以设专职工会主席。工会专职工作人员的人数由工会与企业、事业单位和其他组织参照职工总数千分之三的比例协商确定。

第十条　工会依法对用人单位执行劳动保障法律、法规的情况进行监督。对违反劳动保障法律、法规的，工会应当提出改正意见；拒不改正的，工会应当提请政府有关行政主管部门依法处理。

第十一条　企业、事业单位和其他组织发生伤亡事故或者出现严重危害职工安全和健康的情况时，工会应当及时向所在单位和有关部门提出处理意见，并向上一级工会报告。所在单位和有关部门应当及时处理，并在收到意见之日起十五日内书面答复。

第十二条　产业工会或者区域性、行业性工会联合会可以与相应的企业组织或者企业进行平等协商，签订集体合同。

第十三条　企业单方面解除职工劳动合同时，应当在作出解除合同的决定前十日将理由通知工会，工会应当在七日内召开有关会议研究并提出意见。对工会提出的不同意见，企业应当及时研究并在七日内书面答复工会。

第十四条　各级产业工会和乡镇、城市街道、社区以及企业或者职工较多的村的工会联合会可以会同有关方面的代表，建立劳动争议调整组织。

劳动争议当事人可以向本企业劳动争议调解委员会申请调解，也可以向前款所述的劳动争议调解组织申请调解。

各级地方总工会参加同级劳动争议仲裁委员会的工作，并派选人员担任劳动争议仲裁员，参加劳动争议仲裁活动。

第十五条　对非法搜身、侮辱、虐待、体罚、限制人身自由等侵犯职工人身权的行为，工会应当予以制止，要求纠正；情形严重的，提请有关部门依法处理或者支持职工依法提起诉讼。

第十六条　有下列侵犯职工劳动权益情形之一的，工会应当代表职工进行交涉，侵权单位应当予以研究处理，并在十五日内向工会作出书面答复；逾期不答复，又不改正的，工会可以提请劳动保障行政主管部门或者其他有关部门依法处理，劳动保障行政主管部门或者其他有关部门应当自接到工会处理请求之日起三十日内将处理的情况书面告知工会。

（一）不依法与职工签订劳动合同，或者违法解除劳动合同的；

（二）不依法支付解除劳动合同经济补偿金的；

（三）非法扣留职工合法证件及收取职工劳动保证金、抵押金、抵押物的；

（四）克扣或者无故拖欠职工工资超过规定时间或者低于当地最低工资标准支付职工工资的；

（五）不提供劳动安全卫生条件或者劳动安全卫生条件不符合国家规定的；

（六）随意延长劳动时间或者不按规定支付加班加点工资的；

（七）未依法参加社会保险，或者未按时、足额为职工缴纳社会保险费的；

（八）侵犯女职工或者未成年工的特殊权益的；

（九）其它侵犯职工劳动权益的。

第十七条　工会应当关心、爱护劳动模范和先进生产（工作）者，督促有关部门落实劳动模范、先进生产（工作）者享有的各种待遇。

第十八条　各级地方总工会在参加县级以上人民政府及其有关部门研究制定劳动就业、工资、劳动安全卫生、社会保险等涉及职工切身利益的政策、措施时，应当充分反映和表达职工的意见和要求。对工会的意见，有关机关不予采纳或者认为暂时无法采纳的，应当说明理由。工会认为理由不当的，可以要求再研究，有关机关应当在七日内作出书面说明。

第十九条　县级以上人民政府可以与同级工会建立联席会议制度，通报工作情况，研究解决涉及职工切身利益的重大问题。

县级以上人民政府劳动保障行政主管部门应当会同同级工会和企业方面代表，建立劳动关系三方协商机制，定期召开协商会议，就平等协商、签订集体合同工作的开展、劳动争议的预防、集体劳动争议和劳动关系突发事件的处理等重大的劳动关系问题进行研究，提出解决的意见和建议。

三方协商形成的协议或者决定，各方应当执行，共同促进劳动关系的和谐稳定。

第二十条　工会应当协助人民政府开展就业培训、职业介绍，帮助失业人员再就业。

第二十一条　工会应当关心职工生活，开展互助不互济活动，对困难职工进行救济和帮扶。

第二十二条　国有、集体企业及其控股企业应当建立健全职工代表大会制度。职工代表大会按照法律法规和有关规定行使职权。

前款规定以外的企业、事业单位制定、修改规章制度，研究劳动就业和工资、福利分配方案，以及落实劳动安全卫生、社会保险等涉及职工切身利益的事项，必须有工会代表参加。工会对上述事项提出的建议和意见，所在单位应当予以答复。

第一款以外的企业、事业单位工会应当支持所在单位实行厂务（事务）公开，推进民主管理工作的开展。

第二十三条　建立工会组织的企业、事业单位、机关和其他组织，应当于每月十五日前按上月全部职工工资总额的百分之二向工会拨缴当月工会经费。工资总额的组成按照国家统计局的规定确定。

政府财政部门应当将由财政拨款的机关和团体、事业单位的工会经费列入年度财政预算，并按时足额拨付。

第二十四条　企业、事业单位、机关和其他组织自工会筹建组织成立之日起，由上级工会按照工会法有关经费数额的规定对其收取建会筹备金，待工会建立后，按照工会经费管理的规定返还给该工会组织。

第二十五条　各级地方总工会有权对企业、事业单位、机关和其他组织拨缴工会经费的情况进行检查，受检查单位应当提供有关资料。

对企业、事业单位、机关和其他组织无正当理由拖延或者拒不拨缴工会经费，该单位工会或者上级工会可以向其发出催缴通知，限期缴纳；逾期仍不缴纳的，工会可以向当地人民法院申请支付令。被申请单位在法定期限内未对支付令提出异议，又拒不执行支付令的，工会可以依法向人民法院申请强制执行。

第二十六条　工会根据经费独立原则，对工会经费和财产进行清查登记，实行自主管理。

第二十七条　工会经费审查委员会由工会会员大会或者会员代表大会选举产生。

各级工会经费审查和会依法对本级工会经费的年度预算、决算及预算执行情况、资产管理、专项基金使用及所属企业、事业单位经费及财务管理实行审查监督。对工会经费收支和财产管理情况每年至少进行一次审查，并将审查情况向工会会员大会或者会员代表大会报告，接受监督。

工会经费审查委员会有权对下级工会及所属企业、事业单位的经费收支和财务管理进行审查。

工会经费审查委员会可以会同有关部门对工会领导和直属企业、事业单位领导进行经济责任审计。

由政府财政拨给工会使用的基本建设费、离退休费和财政专项补贴等费用的使用情况，应当接受财政和审计部门的监督。

第二十八条　工会的财产、经费和政府、单位拨给工会使用的不动产，任何组织和个人不得侵占、挪用和任意调拨。基层工会经费和用工会经费购置的财产，不得作为所在单位的经费和财产予以查封、扣押、冻结、划拨或者作其他处理。

侵占、挪用或者任意调拨工会财产、经费，以及将工会财产、经费视为所在单位的财产、经费予以查封、扣押、冻结、划拨的，工会有权向政府有关部门提出控告，或者依法向人民法院提起诉讼，要求返还财产并赔偿损失。

第二十九条　在城市建设中确需拆迁、改建工会所属的工人文化宫、俱乐部、疗养院、职工学校等职工活动场所的，当地人民政府或有关部门应当征求工会的意见，并在拆迁、改建所需土地和资金方面予以保障。

第三十条　工会组织合并、分立、撤销，其财产、经费应当在上级工会的主持下审计、处分。工会组织之间合并，其财产、经费归合并后的工会所有；工会组织分立，其财产、经费按分立后会员人数合理分配；工会组织撤销或者解散，其经费、财产归上级工会所有，接受该财产的上级工会在所接受的财产、经费数额内对该被撤销工会组织的债务承担责任。破产企业的工会组织撤销时，工会资产应当移交上级工会。

第三十一条　各级地方总工会，产业工会和具有社会团体法人资格的基层工会，可以依法登记设立为职工服务的企业、事业单位。

工会对其登记设立的企业、事业单位的财产享有所有权，其隶属关系非经法定程序不得改变。任何组织和个人不得侵占、挪用其财产，不得干涉其合法的生产经营活动。

第三十二条　各级地方总工会、产业工会及其所属事业单位的工作人员及离休、退休人员的工资和各项保险、福利待遇等，按照国家和自治区的有关规定执行。

第三十三条　违反本办法规定，侵犯工会合法权益有下列情形之一的，工会可以提请政府有关行政主管部门依法予以处理：

（一）阻挠和限制职工依法参加和组织工会的或者阻挠和限制上级工会帮助和指导职工筹建工会的；

（二）不经上级工会批准，擅自建立工会组织的；

（三）企业单方面解除职工劳动合同，不事先将理由通知工会的；

（四）其他侵犯工会合法权益的。

第三十四条　对履行职责的工会工作人员进行打击报复，有下列情形之一的，由劳动保障、人事行政主管部门依法处理：

（一）不按规定的程序调动工会主席、副主席工作岗位，拒不改正的；

（二）无正当理由调动工会工作人员工作岗位的；

（三）无正当理由降低工会工作人员工资的；

（四）无正当理由解除工会工作人员劳动合同的；

（五）违反法律、法规有关劳动合同延长期的规定，解除工会主席、副主席、经费审查委员会主任、委员劳动合同的；

（六）其他打击报复行为的。

第三十五条　工会工作人员有下列情形之一的，由同级工会或者上级工会责令改正，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人予以处分，情节严重的依照《中国工会章程》予以罢免；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）对侵犯职工合法权益的行为应当依法监督而不履行监督职责的；

（二）发生安全事故或者严重危害职工安全和健康问题，不及时报告或不依法调查的；

（三）截留、挪用、侵占、贪污工会经费的；

（四）玩忽职守、徇私舞弊的。

第三十六条　本办法自2005年9月1日起施行。