婚前财产协议离我们有多远
——浅议婚前财产约定制度

浙江大学法学院 朱晓燕 莫晓燕


婚姻家庭法法典是人民自由的圣经。——马克思
尽管可以认为在发生性关系时的欢乐是婚姻的目的，但是婚约并不能据此而成为一种专横的意志，它是依据人性法则而产生其必要性的一种契约。——康德
内容提要：本文从实例和现状出发，以婚前财产协议为研究对象，以尊重契约自由和遵循法治为原则，突破传统婚姻法理论，将婚姻法与经济学的某些原理结合在一起，系统地论述了婚前财产协议的社会价值，提出了对其进行法律规制的部分设想，以供参考。
关键词：婚前财产协议 契约 公示

一、引言
案例1.新《婚姻法》颁布实施后，被称为全国财产分割标的最大的一起离婚案——哈尔滨宏鸣火锅老板李钟鸣、胡海英夫妇离婚案曾轰动一时：胡海英1997年6月与李钟鸣结婚，婚后与丈夫共同创业，正当事业如日中天时，因感情破裂，胡提出离婚并要求分割夫妻共同财产。李钟鸣断然拒绝了胡海英分割财产的要求，称自己不仅没有任何财产，反而欠下巨额债务。原来在诉讼期间，李已经擅自变更饭店、企业、房产、车辆的产权。
案例2. 据报道，“外星人” 巴西球员罗纳尔多在婚前与其未婚妻多明格签定了一份婚前财产协议，由于这位球星的个人财产估计有8000万美元，如果不签定一份协议，那将来一旦两人离婚，罗纳尔多的财产将立刻被多明格占去一半。而作为明星的罗纳尔多，将来离婚的可能性实在是太大了。这份协议将在两人的婚姻破裂之后生效。
现状：最近，全国妇联对我国10个省(自治区)、市的4000名群众进行了“婚前双方财产是否有必要公证”的大型民意调查，调查对象48.1%为男性，51.9%为女性，大体符合我国人口的性别比例，调查对象的地域、收入、年龄和婚姻状况构成也基本符合我国人口分布。此次调查结果显示，中国人对婚前财产公证意见分歧很大，持支持态度的占42.6%，持反对意见的占57.4%。有一份最高人民法院的统计：自1979年到1999年的20年间，全国法院审理的离婚案平均每年递增9.08%；仅1999年，全国法院审理的离婚案就达119.9万件。据了解，这些离婚案中多数涉及财产纠纷。
笔者认为 ，离婚案件中的财产纠纷如此之多，这与夫妻双方没有就财产问题作出约定有很大的关系，而婚前财产协议作为夫妻财产约定的重要方式也越来越受到人们的关注，同时也引起了法学界的高度重视。下面笔者将就婚前财产协议问题浅谈一下自己的拙见。

二、婚前财产协议离我们有多远
婚前财产协议是将要结婚的男女双方就各自财产和债务的范围及权利归属问题所达成的协议。这只泊来的“螃蟹”于90年代初登陆我国并已在都市中悄然兴起，但人们依然对此众说纷纭，而摇头反对者仍占主流。
（一）婚前财产协议是不是该安静地离开？
有反对者认为：订立婚前财产协议是对婚姻丧失信心的表现，将会带来以下的困扰：
感情的困扰。爱情是男女双方结合的纽带、婚姻的基础，所以在每对即将迈入婚姻殿堂的男女看来爱情是无私的，互相信任，不分你我，而婚前财产协议完全是对他们爱情的亵渎，也可能为日后感情破裂埋下伏笔。
个体认识的困扰。大多数人认为签定婚前财产协议是为了离婚分割财产作准备，而结婚并不是为了离婚，所以这样的协议根本没有必要。　　
社会压力的困扰。中国社会长期的婚姻观反对婚姻协议论，重视婚姻的道德性和伦理性，强调夫妻财产的一体化，而订立婚前财产协议显然有冒天下之大不韪之嫌。
于是乎，婚前财产协议几乎成了“世风日下，道德不古”的代名词，爱情至上的人们惟恐避之不及。由此人们也产生了困惑：婚前财产协议，你是不是该安静地走开？笔者以为，这样的观点似乎显得过于传统和保守，从经济和法律角度考虑，婚前财产协议不失为双方当事人的明智选择。
（二）将婚前财产协议进行到底？
古人有句俗语：夫妻本是同林鸟，大难临头各自飞。这说明人生的无常，人性的脆弱以及无奈，即便如夫妻这么亲密的关系也不能例外。笔者认为，婚前财产协议体现了现代人对婚姻生活的高度理性，不仅在一定程度上避免了以金钱、财产为筹码的功利性婚姻，而且也是解决今后婚姻、财产纠纷的重要法律依据。
恩格斯在经典著作《家庭、私有制和国家的起源》指出：私有财产的出现是出现一夫一妻婚姻制的根源。随着改革开放的深入，我国人民的物质生活水平不断提高，一部分个人财产的急剧膨胀，夫妻之间的财产结构变得更为复杂，这才使人们开始意识到财富在婚姻中所占砝码的比重有多大。财富和婚姻本来就是相依共生、不可剥离的东西，一夫一妻制存在的最重要的价值就是为了保护私权和私产安全。如果把婚姻当作一对一的私产 “交易”，把婚姻本质视作契约关系，把婚前财产协议作为一种附条件的合同，便足以简单地解释夫妻应当在契约履行前先坐下来清帐，计算各自的财富。
其实，中国人的婚姻也从来没有偏离过恩格斯的理性判断，只不过大家平均不富裕、法律对私产保护不明确和不力的现实，以及个人主张私产的淡薄意识、中国重义轻利的传统底蕴，抹煞了隐藏在风花雪月后的尖锐本质。①而在市场经济条件下，个人是自身最大利益的判断者和追求者，即使在夫妻共同体的形式下，仍不能掩盖其“经济人”的本质。法律所追求的是社会公共利益的最大化，它不会也不能代替个体作出对自身利益的判断和选择。而婚前财产协议的出现正是为 “经济人”实现自身经济价值提供了契机。中野在线董事长李建说：“早期夫妻创业，财富就不会解析得太清晰，但如果一个财富人士再次结婚，肯定会在私人物质占有和个人安全感方面有所考虑。”这一点被北京市律协婚姻家庭委员会的郝惠珍律师证实，现在做财产公证的有两类人比较突出，一是再婚者，二是老年结婚者。②
近几年来，离婚案件中夫妻财产的分割是最为困扰法官的问题，使法官将大量的时间都用于财产的调查上，以至案件迟迟结不了，既增加了法院的工作量，又往往给当事人造成累诉。如本文引言中提到的李钟鸣、胡海英夫妇离婚案中出现的一方隐匿、转移财产，另一方得不到财产甚至背上债务的情况时有发生。在打离婚官司时，律师要对财产取证非常困难。相反，处于强势一方，凭借钱权，轻而易举能瞒天过海。当弱势一方要求分割财产时，强势一方一手遮天，或者将个体经营质变为合伙经营，或者将本该是共同财产的房子、厂房等生活、生产资料更换为别人姓名，或者将所拥有股票挂在别人名下，或者甚而出示审计结果表明企业亏损、要求另一方负担共同债务……但随着婚前财产协议的出现，给法官们带来了新的希望。据江苏某市一位“婚姻与人口学会”提供的一部分统计数据表明：在对一万对离婚夫妇进行调查后发现，因没有实行“婚前财产协议”的离异夫妇中，发生财产分割、争执的，占59％强；反之，进行过“婚前财产协议”而后发生离异行为的夫妇，在财产分割方面比较顺利，争执也较少，这样也避免了法庭以强制的手段予以裁决的激烈行为（据统计，在有过“婚前财产协议”的离异夫妇中，发生财产争执、矛盾的，仅占8．9％）。由此可见，“婚前财产协议”在司法实践方面是有积极意义的。实际上，在西方国家，婚前财产协议的适用早已相当普遍。特别是当未婚男女双方财产悬殊时，这样的协议更是有着广阔的市场，如本文引言中所提到的著名球星罗纳尔多在婚前与妻子签订的财产协议就是其中引人注目的一例。
我国新《婚姻法》第十九条的规定，将夫妻约定财产制提高到了一个新的高度，即是在私法领域给予当事人充分的自由，允许其在法律规定的范围内自主处分其财产权利。婚前财产协议作为这种自由的体现，理应受到法律的保护。

三、婚前财产协议的法律规制
在婚前协议约定财产制的类型方面，目前国际上大致有两种立法模式：一种是限制（选择）式的约定财产制。采取这种立法模式的有德国、瑞士等。这种立法模式的基本特点是，在民法上设置几种典型的夫妻财产制，由当事人从中选择一种作为其相互间实行的财产制，而不允许当事人选择法律规定之外的夫妻财产制。第二种是任意（独创）式的约定财产制。采取这种立法模式的有日本、韩国、波兰等。其主要特点是，有设置几种典型的夫妻财产制，对约定的内容，在不违反法律的一般规定或公序良俗的前提下，允许当事人自行创造。新《婚姻法》规定了约定财产制的三种类型：分别财产制、一般共同制及限制共同制，这种规定是对约定财产制的限制，当事人只能在上述三中类型中作出选择。但笔者认为，约定财产制的种类不应局限于此三种，否则将不能满足当事人对财产约定的多元化要求。如夫妻想就婚前财产、婚后所得财产约定为各自所有，但财产增值部分归共同所有，这种兼顾分别财产制和共同财产制特点的剩余共同财产制是为现行法律所不允许的，但却很有可能是当事人追求利益最大化的最佳选择，新《婚姻法》对约定财产制类型限定的弊端可见一斑。一个国家采用何种约定财产制的立法模式，虽然受制约因素很多，但最重要的一点就是这个国家中居民或婚姻当事人对约定财产制的需要是什么，也就是说需要约定财产制的什么功能为调整夫妻财产关系服务。允许当事人在不违反民法、婚姻法基本原则的前提下对自己的财产自由处置，是约定财产制应当达到的法律目标。如果我们一方面允许婚姻当事人在法定财产制之外约定他们的财产关系，又圈定几种财产制类型作为约定的限制，这将在很大程度上违备约定财产制的价值取向，从而失去采约定财产制的基本意义。况且，我们圈定的这几种典型的财产制类型并没有穷尽婚姻当事人财产约定的方式与类型，也不可能完全满足婚姻当事人对财产约定的需求。即使将用作选择的约定财产制类型数量再增多几倍也无法完全满足。③所以，笔者主张不应该规定财产制的约定类型，在婚前财产协议中，允许当事人在意思自治的基础上选择合理自利的形式。
婚前财产协议的当事人应具备完全民事行为能力且不适用代理制度，因而无民事行为能力或限制民事行为能力者无权约定；同时，双方意思表示必须真实、自愿，不得违反意思自治，因胁迫、欺诈、乘人之危而作出的约定可以撤销。协议的内容必须合法，在意思完全自治的情况下，符合公平原则、公序良俗原则，积极倡导男女平等，保护妇女等社会弱势群体的合法权益。协议的对象，可以是婚前财产也可以是婚后财产；可以是生产资料，也可以是生活资料；可以是有形资产，也可以是无形资产；可以是积极财产，也可以是消极财产（即债务）；可以是既存财产，也可以是预期财产。协议应当采用书面形式。
但是，必须指出的是，即使婚前财产协议的订立具备了以上要件，仍只在当事人之间有效，并不能据此对抗善意第三人。婚前财产协议如果要产生对外效力就必须经过公示。然而，公示就意味着对社会的公开，当事人将毫无选择地暴露自己的财产状况等隐私，由此招至人身和财产的损害也是不无可能的，毕竟目前中国对此的保障机制还不够完善。因此，笔者以为，当事人是否决定公示，取决于其对“效力扩张”与“隐私保护”之间的权衡，我们不能为达到民事流转关系的顺利的目的进行而一味地要求当事人采取公示的方式。但如果当事人选择公示，法律也应该为其提供一个合理的途径。公示的机关必须是惟一的，这样才能保证公示资料的准确性。公证机关和律师机构均不了解当事人的婚姻状况，而且婚姻登记档案与财产契约公示程序属不同系统、不同机关受理，不利于利害关系人查核④。所以，公证机关和律师机构不宜作为公示机关。但笔者认为，最好的方案应该是由国家成立(或指定)专门的夫妻财产登记机关，统一负责夫妻约定财产的管理工作（可类似于专利或商标的管理）。当前，最经济可行的办法是由婚姻登记机关来充当夫妻财产登记机关的角色，这样也方便未婚男女在办理婚姻登记手续的同时一起办理公示。婚姻登记机关应当建立起一整套完整的登记制度，载入婚姻登记档案，发给夫妻财产登记证书；同时配备便捷的计算机网络系统，以方便相关第三人随时随地查询。

四、结语
婚姻是“两个人的企业”，婚前财产协议就好比是企业“合资”协议书，对资产和利润做着最合理的分配，它的功能是“幸福”,贯穿过程的是“情感”；婚姻是两个人爱情和财产的风险投资，婚前财产协议就好比是保险合同，对财产纠纷做着最有效的预防，它的目的不是真要用这份保险，而是希望婚姻能够“健康长寿”。笔者仅以此文，为婚姻当事人建立良好、和谐的婚姻关系提供一种新的思路。
　
注释：
①②《企业家一生最大的合同》http://finance.sina.com.cn 2001年04月09日 13:40 中国企业家
③马忆南：《婚姻法修改中几个争议问题的探讨》，载北大法律信息网。
④蒋月：《夫妻财产制若干重大问题思考》，《现代法学》2000年12月第22卷第6期，第106页。


国家旅游局


关于发布施行《旅游服务健康安全工作基本要求》的通知

各省、自治区、直辖市旅游局（委）：
　　4月16日，国家旅游局与卫生部联合发布施行了《旅游经营单位预防控制传染性非典型肺炎应急预案》，旅游全行业认真贯彻落实，各地旅游管理部门和各类旅游企业也积极采取了许多切合实际并行之有效的应对措施，取得了明显的效果。
　　为长期应对公共卫生事件给旅游业可能造成的影响，巩固各类旅游经营单位防控工作的成果，做好“非典”过后旅游业恢复发展及振兴期间的健康安全保障工作，并将旅游健康安全工作作为长期性的重要工作抓好，促进我国旅游业更快更好地健康发展，国家旅游局在《应急预案》的基础上，又根据施行情况和各地摸索总结出来的新鲜经验，作了修改补充，制定了《旅游服务健康安全工作基本要求》，现予发布施行。
　　请转发和督导各中国优秀旅游城市和各类旅游企业，作为长期保障旅游健康安全的工作认真施行。
　　特此通知。

附：《旅游服务健康安全工作基本要求》

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　国家旅游局
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○三年六月二十日


旅游服务健康安全工作基本要求
　　一、公共卫生事件预防控制工作，由旅游企业法人代表或总经理亲自抓、负总责，把健康安全工作纳入日常工作中去。明确各部门职责及每个环节上的具体责任，层层落实责任制。建立处理公共卫生事件的应急预案，并保证在公共卫生事件发生后能够按应急预案的各项要求实施。
　　二、旅游企业内部办公场所、所有接待游客场所及各种从事旅游服务的运输工具，要按照中国疾病预防控制中心公布的《社区综合性预防措施》、《各种污染对象的常用消毒方法》及本地人民政府的有关要求，搞好清洁卫生并加强卫生管理。
　　三、旅游企业应加强对员工的健康安全知识的教育，要求员工在认真做好服务工作的同时，注意自身的健康保护。
　　四、要求旅游企业所有接触旅游者的工作人员必须"两熟知"、"两能够"：
　　"两熟知"指：熟知卫生防疫部门公布的传染性疾病、食物和职业中毒等疾病的症状、特征和预防措施；熟知所在地治疗传染性疾病或疑似病人留验站及医院的名称、地址和联系电话。
　　"两能够"指：能够对传染性疾病、食物和职业中毒等疾病的表现症状做出大致判断和及时反映；能够及时履行报告制度，并搞好现场控制。
　　五、旅游企业应将防控工作作为应对公共卫生事件的工作重点，要根据自身特点，分别做好工作：
　　（一） 旅行社：
　　1、对相关接待单位严格选择。对接待旅游者的饭店、旅游区（点）、旅游车船和餐饮、购物、娱乐等场所，事先要进行调查，严格考察这些单位是否已按照中国疾病预防控制中心发布的《社区综合性预防措施》、《各种污染对象的常用消毒方法》要求和本旅行社的特殊要求，落实有关防控措施。
　　2、对旅游团队档案严格管理。对每个旅游团队建立人员和行程详细资料的档案管理制度，一旦该团队发生公共卫生事件，旅行社要快速、准确地将有关资料提供给卫生防疫部门。
　　（二）饭店：
　　1、做好通风工作。保证饭店中央空调系统安全送气，确保向客房输送新风；如有必要，需对整个供气设备和送气管路严格消毒。
　　2、做好消毒工作。除严格按照规范的饭店卫生清洁程序操作外，对客人集中活动的区域（前台、客房、餐饮场所、会议室、娱乐健身场所、电梯轿厢、公共卫生间等）、客人使用过的物品（洗衣袋、客房布草、垃圾等）和员工集中活动的场所（食堂、活动室、浴室、更衣室、倒班宿舍等）进行重点消毒。
　　3、分区入住。发生公共卫生事件期间，饭店可根据自身情况，尽量将来自疫情发生地的客人安排在相对集中的区域入住，并对该区域加强通风、消毒和其他防控措施。
　　（三）旅游区（点）：
　　根据本旅游区（点）的实际情况控制游客流量，避免人流在某一时段和空间内过于集中。区内游览（参观）路线应布局合理、顺畅、安全、卫生，避免游客密度过大并便于疏散。
　　（四）各类旅游企业应积极因地制宜，创造其他有效防控措施。
　　六、建立严格的公共卫生事件报告制度。旅游企业应及时了解游客和员工的身体状况。发生公共卫生事件，要立即向本地卫生防疫部门和旅游行政主管部门报告。