对依法治教有关法律问题的思考/郭玉春

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 12:52:21   浏览:9359   来源:法律资料网
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对依法治教有关法律问题的思考

郭玉春
(楚雄师院附小 云南 675000)

[内容提要]当今世界竞争激烈,各国之间的竞争归根到底是教育的竞争。发展教育是振兴中华的必由之路,科教兴国和教育事业的发展必须依法治教,必须有法可依。我国教育法律法规亟待完善,应加强法治宣传教育,进一步推进依法治教的进程,确保科教兴国战略的顺利实施。
[关键词]依法治教 科教兴国 完善立法 有法可依

我国现行教育法律法规存在着漏洞和盲点,特别是当前我们正处在市场经济改革的浪潮中,我国加入WTO并进行教育服务的部分承诺后,使我国的教育面临更多的情况、更新的问题。教育法规的不完善使得我国的教育改革和依法治教进程发展缓慢,学校治学以及在学校教育管理实践中出现的一些问题的解决还缺少应有的依据。特别是如何及时、正确地处理学生伤害事故一度成为全社会普遍关注的热点、难点问题,由于这些问题得不到很好地解决,使得全国教师和学生近3亿人口的庞大社会群体的权益难以实现法律保障,严重制约着学校教育教学工作的顺利进行,影响我国科教兴国战略的顺利实施,关系到我国社会主义现代化建设事业能否早日实现。
发展教育是振兴中华的必由之路,科教兴国和教育事业的发展必须依法治教,必须有法可依。我国教育法律法规亟待完善,应加强法治宣传教育,进一步推进依法治教的进程,确保科教兴国战略的顺利实施。下面就如何实现依法治教,如何做到有法可依谈一些自己的看法,请同行和专家不吝赐教。

一、振兴中华必须发展教育
当今时代,科技进步日新月异,国际竞争日趋激烈,世界各国之间的竞争,实质上就是教育的竞争。世界政治的多极化和全球经济的一体化趋势,促使当今世界风云变换,充满着激烈的竞争。正如哪里不重视教育、不发展教育,那里的劳动者素质就会普遍降低,那里的经济就不能发展的简单道理一样,世界各国的竞争,实际上是科技的竞争,人才的竞争,劳动者素质的竞争,归根到底就是教育的竞争。中国近20年来推起的一波波教育教学改革的浪潮,其目的就在于发展社会主义教育事业,提高劳动者的综合素质,力图通过科教兴国来实现民富国强的小康社会和现代化建设的宏伟目标。
党中央、国务院和几代中央领导都十分重视中国教育的发展,“百年大计,教育为本”。发展教育事业,提高全民族素质,把沉重的人口负担转化为人力资源优势,这是我国实现社会主义现代化事业的一条必由之路。《中国教育发展纲要》实事求是地提出了我国教育发展的总目标:要求全民受教育水平有明显提高;城乡劳动者的职前、职后教育有较大发展;各类专门人才的拥有量基本满足现代化建设的需要;形成具有中国特色的、面向二十一世纪的社会主义教育体系和框架。并提出了“深化教育改革,坚持协调发展,增加教育投入,提高教师素质,提高教育质量,注重办学效益,实行分区规划,加强社会参与”的战略思想。
江泽民同志在十六大报告中指出:“教育是发展科学技术和培养人才的基础,在现代化建设中具有先导性全局性作用,必须摆在优先发展的战略地位。……坚持教育创新,深化教育改革,优化教育结构,合理配置教育资源,提高教育质量和管理水平,全面推进素质教育,造就数以亿计的高素质劳动者、数以千万计的专门人才和一大批拔尖创新人才。加强教师队伍建设……发展继续教育……鼓励社会力量办学。……在全社会形成崇尚科学、鼓励创新、反对迷信和伪科学的良好氛围。”他在《关于教育问题的谈话》中还指出:教育是一项系统工程,要不断提高教育质量和教育水平,不仅要加强对学生的文化知识教育,而且要切实加强对学生的思想政治教育、品德教育、纪律教育、法制教育。加强和改进教育工作,不仅只是学校和教育部门的事,家庭、社会各个方面都要一起来关心和支持。只有加强综合管理,多管齐下,形成一种有利于青少年学生身心健康发展的社会环境,年轻一代才能茁壮成长起来,劳动者素质才能真正得到提高。我们实施科教兴国战略才能成功,我国社会主义现代化建设事业才能取得成功,振兴中华的宏伟目标才能实现。

二、发展教育必须依法治教
为了全面贯彻党的教育方针,大力推进素质教育,确立教育在社会主义现代化建设中优先发展的战略地位,我国先后制定出台了《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国义务教育法》、《中华人民共和国教师法》、《中华人民共和国未成年保护法》等一系列法律文件,使我国的教育事业的发展逐步走向了法治化的轨道。
依法治教是依法治国的重要内容。江泽民同志在社会主义法制建设基本知识一书的序言中指出:“充分发扬社会主义民主,加强社会主义法治建设,实行和坚持依法治国,是邓小平同志建设有中国特色社会主义理论的重要组成部分,是我国社会主义现代化建设的一个根本任务和原则。实行和坚持依法治国,就是在党的领导下努力实现国家各项工作的法制化、规范化,保证人民群众依照法律规定,通过各种途径和形式,参与管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务,真正做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究,保证各项事业在社会主义法制的轨道上顺利发展”。我国在校大中小学生约有2.5亿人,再加上全国的教师队伍,我国直接在各级各类学校工作和学习的人员将近有3亿人,按3亿个家庭人口计算,我国约有近十亿人口的日常工作和社会生活都直接或间接地受到学校教育教学活动的影响,中国的教育真可谓是世界上参与人数最多、受关注人数最多的事业之一。如何让10亿人“安居乐业”,让教师静心从教,让学生安心学习,让学生家长放心工作,这将关系到我国教育事业的发展,关系到科教兴国战略的进一步实施,关系到社会主义现代化建设事业的早日实现,关系到国家的长治久安,关系到世界的和平与发展。国家出台的一系教育法规文件就是为了进一步规范学校的办学行为,规范教师的教学行为,规范学生的学习行为,规范学生家长的监护行为,规范全社会的助学行为,目的就是为了进一步实现依法治教。努力促进教育事业的健康发展,促进民富国强、“天下太平”。

三、依法治教必须有法可依
继1985年《中共中央关于教育体制改革的决定》公布之后,国家陆续颁布实施了《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国义务教育法》、《中华人民共和国教师法》、《中华人民共和国未成年人保护法》等重要的教育法律法规,使我国的学校教育初步实现了有法可依、依法治教的基本局面,极大地促进了我国教育事业向前发展。但是,从总体上看,近20年来,我国的教育形势发展不容乐观。如素质教育没有取得突破性进展;教育的战略地位在实际工作中还没有完全落实;教育投入不足,教师待遇偏低,办学条件差等。究其原因,主要还是由于全社会对教育的基础战略地位认识不足,很大程度上还由于存在无法可依、执法不严的状况。
我国大中小学有2亿多在校学生,这个庞大的社会群体中的大多数人是未成年人。尽最大可能保障广大学生、特别是中小学生的人身安全,保护广大学生的合法权益,是各级教育行政部门和各级各类学校的重要职责,也是全面推进素质教育的基础和保障。如果我们充分认识到学校教师、学生这个庞大的社会群体在社会生活、工作中的影响及其特殊地位的作用,充分认识到学校教育对于促进整个社会主义现代化建设事业的基础战略地位作用,我们就会意识到依法治教也是一项具有深远意义的系统工程,依法治教迫在眉睫。
随着经济的发展和改革不断深化,学校教育和管理中也不可避免地出现了一些新的问题,碰到了一些新的情况,我国现行的教育法律法规已不能完全适应发展的需要,尤其是人们头脑中一些根深蒂固的旧思想、旧观念的顽固和僵化,更是严重影响着我国教育法制化的进程,必须尽快加以改革和补充完善,使之进一步达到依法、公平、公正和合理的要求。目前,由于我国现行教育法规存在着漏洞和盲点,依法治教,未必有法可依,使得学校教育及管理出现混乱情况,学校活动中出现的一些问题在司法实践中还缺少应有的依据。例如政府不按规定投入教育经费,如何承担法律责任?并且由谁来担责?监护人不按规定送其子女就学,如何承担法律责任?如何正确认定对未成年人的监护权问题?如何正确判定学校有无过错责任?等等。对以上问题没有一个正确的认识和很好的解决,在很大程度上制约着教育的发展,影响着人们对法律的依赖,也使法律失去了其应有的地位和作用效力。
学校是学生接受教育的专门机构,学校除依法开展教育教学活动外,在教育教学活动中学校有依法保护学生人身安全的义务和职责。在教育教学活动中,学校应当积极采取安全防范措施,严格履行保护学生安全的职责,保护学生安全,积极预防学生伤害事故的发生。但是,由于儿童、青少年是最为活跃的群体,学校是儿童、青少年最为集中的地方,特别是随着学校教育教学活动内容的丰富和活动方式的改革,以及学生社会实践活动的不断增加,在教育教学活动中,也增加了发生学生伤害的可能性。目前,由于在学生伤害事故处理方面,除最高人民法院作出的“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人,受到伤害或者给他人造成伤害,单位有过错的,可以责令这些单位适当给予赔偿”的司法解释外,尚无专门针对处理学生伤害事故的法律法规。因此,一方面对已发生的学生伤害事故的当事方的责任认定、事故处理途径、对发生学生伤害事故负有责任的有关人员如何追究责任等缺乏明确的依据,给伤害事故的处理造成很大的困难。其二是由于现有法律法规缺乏处理学生伤害事故的具体规则和程序,使学校难以明确保护学生安全的责任范围,缺乏有针对性的预防措施,而一旦发生学生伤害事故,也容易出现学校在救助、赔偿和处理等方面无所遵循的情形,往往造成学生家长与学校在责任、赔偿范围等问题上难以达成一致意见,使事故难以得到及时、妥善的解决。第三是由于学生伤害事故的预防与处理缺乏具体的依据,使学校在组织教育教学活动时,难以明确自身职责。有些学校因为担心发生学生伤害事故而取消了课外活动和社会实践活动,甚至取消了体育课的一些项目。这些状况,严重影响了学校教育教学活动的正常开展,不利于素质教育的实施,严重阻碍了教育事业的健康发展。因此,建立完善的预防和处理学生伤害事故的制度和良好的法制环境,明确学校的安全责任,强化安全意识,为学校开展丰富多彩的教育教学活动、全面实施素质教育,建立切实的保障机制,已成为当务之急。因此,国家有关部门和法律工作者应努力尽快制定和完善相应的教育法律法规,使依法治教真正实现有法可依,有法必依。

四、依法治教需要司法公正
2002年8月,国家教育部制定颁布了《学生事故处理办法》,并于2002年9月1日在全国实施。《办法》主要出台了“十种意外学校无责任”和“十一种伤害学校担责”;并明确了学校与学生间的权利关系,明确了学生家长应承担相应的法律责任。体现了学生、学生家长和学校地位的对等性。《办法》的颁布和实施,在全国各地引起了不同程度的反响,为解决长期困扰人们的学生伤害事故处理问题提供了一定的依据,为推动依法治教的进程增大了新的动力。有人说《办法》的实施,将给依法治教真正带来“春天”,还有人说它是黎明的曙光——法制的“艳阳天”即将到来。一段时间,媒体聚集《学生伤害事故处理办法》:《北京青年报》、《中国教育报》、《新民周刊》、《中华网》、《新华网》、《楚天都市报》、《新闻晚报》等纷纷评说:“人身伤害有法可依,《学生伤害事故处理办法》出台”、“7年等待《学生伤害事故处理办法》终出台”、“《学生伤害事故处理办法》起争议,学校定心家长皱眉”、“《学生伤害事故处理办法》明起实施,校园悄现‘保险热’”……
1、《学生伤害事故处理办法》的颁布和实施是实现依法治教的必然。如前所述,我国现行教育法律法规还存在诸多不适应发展要求的地方,一段时间以来,怎样解决学生在校期间发生的人身伤害事故,成了家长、学校乃至全社会普遍关注和感到头痛的问题。之所以如此,原因是多方面的。作为学校,往往强调自己作为社会教育机构较其他主体的特殊性;而家长则认为学校与自己一样同样是未成年学生的监护人,应当对学生在校内甚至校外发生的一切人身伤害事故承担责任。更为关键的是,在《学生伤害事故处理办法》出台之前,学生与学校这一对特殊主体之间的权利和义务关系如何,《教育法》和《未成年人保护法》虽作了一些规定,但多为原则性的,缺乏具体的指引和可操作性。因此,一旦发生问题,双方之间往往共识少、分歧多,甚至发展到对簿公堂的地步。《学生伤害事故处理办法》的出台,是对现行法规的细化规定和有效补充,它具有适用范围广、内容详实具有可操作性的突出特点,在实际应用中便于理解、形成共识、便于实践,有利于化解矛盾,能起到规范、约束等法制化的积极作用。可见,《学生伤害事故处理办法》的出台,是依法保护学生权利和义务、维护学校利益的要求,符合广大师生和人民群众的愿望,是真正实现依法治教的必由之路。
但是,由于《办法》还只是部门规章,与《民法通则》等全国性的根本法律相比较而言,属于下位法,其效力就存在问题,因此,在实际应用中有待进一步实践和完善。
2、加强学习,进一步转变思想观念是实现依法治教的基础。依法治教首先要加强学习,要与时俱进地转变观念,不断增强法制意识。依法治教不仅是教育工作者的任务、各级党委政府及司法工作者的任务,它更要依靠全社会各界人士的共同学习、共同提高和共同参与。其中,各级政府能否按照有关法律要求关心教育,切实把教育优先发展的战略地位真正落实是依法治教的关键。《学生伤害事故处理办法》的颁布和实施,最终目的是为了代表最广大人民的根本利益,促进教育事业的发展,实现全面提高劳动者素质。因此,社会各届人士都要加强学习,提高正确认识,增强法律观念,要努力做到知法、懂法、执法,共同创造一个依法治教的良好环境,为学校开展教育教学活动提供强有力的法律保障,为真正实现依法治教发挥积极的作用。只有这样,我们才能在全社会营造一个依法治教、依法治学的良好氛围,自觉增强依法行使权利和承担责任的自觉性。也只有这样,才能使学生的人身安全和学校的合法权益得到应有的保护,使我国教育事业的发展真正走上法治化的轨道。
3、司法公正是实现依法治教的关键。当前,我国社会正处于一个转型时期,人治社会应当逐步向法治社会过渡,而这种过渡的成功与否,在很大程度上取决于依法行政和司法公正的实现程度。正如依法治国需要司法公正一样,司法公正同样是依法治教的重要内容。由于司法最终解决纠纷,决定了司法是保障人民权利,实现社会主义的最后一道防线,当公民和法人的权益受到侵害,当弱者受到强者的欺凌,当社会的良知受到恶势力的践踏,受害人能够寻求的最后一处伸张正义的地方就是法院,法院是保护公民权利的最后屏障。法律平等地约束社会一切成员的法治原则,都必须经由公正的司法活动来贯彻执行。目前,由于我国在关于如何处理学生伤害事故问题方面还缺乏必要的法律依据,使得发生事故之后不仅得不到及时的解决,即使是通过法院判决来进行处理,也因缺乏必要的依据而很难做到公正司法,很难让几方当事人都能够心服口服,进一步真正体现法律的公平、公正与法律面前人人平等的根本原则。如今,人们的法律意识普遍得到增强,对司法的要求也越来越高,各种各样事故发生也千奇百怪,那种想仅凭法官个人的能力就要实现法律的公平、公正与法律面前人人平等的要求未免有些强人所难。因此,我认为当务之急是加强立法、完善法律。只有真正实现有法可有依,才有可能做到司法公正。当学生在受到人身安全的伤害时,当学校的权益遭到损害时,我们才能拿起法律武器,公正执法,依法保护学生的合法权益和学校利益,维护学校正常的教育教学秩序不受干扰。
特别是当前我们正处在市场经济改革的浪潮中,我国加入WTO并进行教育服务的部分承诺后,将使我国的教育面临许多新的情况、新的问题。我国的教育法律法规也必须逐步实现与国际接轨,使其具有更广泛的适应性和更强大的效力性,真正为我国教育事业的发展、为依法治教保驾护航。因此,为了实现依法行政、依法治教和司法公正,我们要坚持一切权力都属于人民,一切权力都要受到法律的制约;要加强行政执法的监督和司法制度的改革;要切实提高司法人员的执法水平和对其加强职业道德和职业纪律的教育。杜绝司法腐败现象,确保司法公正。有效地发挥教育法规在依法治教中的积极作用,保障社会主义教育事业健康迅速发展。
总之,社会主义建设事业的发展需要依靠教育,教育事业的健康发展需要依法治教予以保障,而依法治教必须进一步完善立法,确保司法公正。只有这样,科教兴国的战略思想才能实施,富民强国的目标才能实现。



二○○二年十二月




参考文献:
1、李景舒编著《教育法规选讲》,四川大学出版社,2002年
2、陈远清主编《学生伤害事故防范与处理》,吉林摄影出版社,2002年
3、教育部政策研究与法制建设司编《学生伤害事故处理办法释义及应用指南》,中国青年出版社,2002年
4、江泽民《全面建设小康社会,开创中国特色社会主义事业新局面》,在中国共产党第十六次全国代表大会上的报告,人民出版社,2002年
5、《法律图书馆》网站

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人事争议处理的法律适用原则

何宁湘


  第一节 法律适用的概念
  法律适用是指一切国家机关和国家授权单位按照法律的规定运用国家权力,将法律规范运用到具体人或组织,用来解决具体问题的一种行使权力的专门活动,它使具体的当事人之间发生一定的权利义务关系或对其适用法律制裁。司法机关依法运用法律规范处理具体案件的“司法活动”,是法的适用的典型的、重要的形式。
  法律适用有广、狭两义。广义的法律适用概念通常指司法机关和行政机关实施法律的活动,即司法与行政两方面。狭义的法律适用是指司法机关或行政机关适用法律活动中的一个重要环节,即这些国家机关选择、解释、推理并运用法律规范的的活动。国家司法机关行使国家赋予的司法权,运用法律处理具体案件的活动,即称“司法”。针对人事争议处理,人事争议的仲裁是国家行政机关的行政仲裁,而人事争议案件的审判即国家审判司法机关的司法,两种处理争议的方式都必须依法适用法律。

  第二节 人事争议处理中法律适用的现状
  1、按照基本原则适用:
  不论行政机关还是人民法院,处理人事争议必须依法适用法律。即应当适用法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释。而不能直接适用人事政策。可参照规章。对于“三个一”,《公务员法》虽然已生效实行,但国家机关与公务员(聘任制)之间的人事争议处理工作尚未开展,司法解释主要适用人民法院,人事争议仲裁委员会只要解决要受案范围与司法解释或法院的衔接即可,对于福建省的地方法规,只适用于该省行政区域内的人事争议仲裁与诉讼。因此“三个一”对于人事争议处理的法律适用没有普遍意义。

  2、依照地方高级法院的规定适用法律:
  2004年6月18日江苏省高级人民法院出台了苏高法审委[2004]114号《关于审理事业单位人事争议案件若干问题的意见》。该文对当前人事争议诉讼案件出现的诸多问题均作出了地方性司法实践具体规定,它是目前最好的、最全面的一个关于人事争议案件法律适用的地方法院司法文件。该司法文件以及川渝两高级法院对人事争议案件处理的法律适用规定如下:

【苏高法审委[2004]114号 条文摘录】
  8、人事争议案件的处理,应当依照有关的法律、行政法规和地方性法规办理;法律、行政法规和地方性法规没有明确规定的,可以参照与法律、法规不相抵触的部门规章、国家有关人事政策、地方政府规章及人事管理规范性文件处理;前述规定、规章及规范性文件均未明确,纠纷的性质与劳动争议又比较相似的,也可以参照处理劳动争议的相关规定进行处理。

  9、事业单位经过职工代表大会通过并已公示的规章制度,与法律、行政法规及政策规定不相抵触的,可以作为处理人事争议案件的参考。



【渝高发[2004]58号 条文摘录】
  八、人民法院审理人事争议案件,应当以国家有关的人事法律、法规为依据。如果国家法律、法规没有规定或者规定不明确的,应当参照有关规章规定处理;如果有关规章没有规定或者规定不明确,且纠纷性质与劳动争议相近似的,适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。
  事业单位制定的规章制度经民主程序通过,并已公告或公示,且不违反法律、法规强制性规定的,可以作为处理人事争议案件的依据。



【川高发[2004]224号 条文摘录】
  第八条 人民法院审理事业单位人事争议案件的程序运用《中华人民共和国劳动法》的相关规定。对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定,但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的,适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定。
  在具体适用中,对相关问题的处理,依据有关行政法规、地方性法规并参照有关规章、规定以及人事政策等规范性文件处理。法规、规章、规定及规范性文件均未明确,而纠纷的性质与劳动争议又相似的,参照处理劳动争议的方法处理。
  第十条 事业单位经过民主程序制定的内部规章制度,不违反国家法律、行政法规及人事政策规定,并已向事业单位职工予以公示的,可以作为人民法院审理人事争议案件的依据。
  第十二条 以上意见自下发之日起施行。今后法律、法规规定以及最高人民法院颁布了相关司法解释的,以新颁布的法律、法规及司法解释为准。




  从上述列举的江苏、重庆、四川省三个省高级人民法院的司法文件规定审理人事争议案件的法律适用的原则是:
  (1)、适用国家有关的人事的法律、行政法规和地方性法规;
  (2)、可以参照与法律、法规不相抵触的部门规章、国家有关人事政策、地方政府规章及人事管理规范性文件处理;在具体适用中,对相关问题的处理,依据有关行政法规、地方性法规并参照有关规章、规定以及人事政策等规范性文件处理。法规、规章、规定及规范性文件均未明确,而纠纷的性质与劳动争议又相似的,参照处理劳动争议的方法处理。这是为了解决审判实践操作方面的具体,不得已而为之的。需要指出的是,这里的“与法律、法规不相抵触”中的法律法规,自然是诸如《劳动法》以及劳动法相关配套法规、司法解释。由于人事争议处理没有成文的法律,即所谓的、高度概括的“人事法律”是根本不存在的,只能是参照相关、相近的法律法规,而不是适用前期人事制度改革中将人事政策文件人为的“提升”成所谓的“人事法律”。
  (3)、如果有关规章没有规定或者规定不明确,且纠纷性质与劳动争议相近似的,或涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的,适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。这是考虑到人事争议与劳动争议的共性方面以及法律基本精神,适用劳动法可以将企业职工与事业单位在某些相同问题上适用统一的法律尺度,人事争议案件审理由审理劳动争议案件的法官们承办,这些法官对劳动法律法规早已熟悉掌握,在一定制度上、程序上保证正确适用法律。
  (4)、事业单位制定的规章制度经民主程序通过,并已公告或公示,且不违反法律、法规强制性规定的,可以作为处理人事争议案件的参考或依据。这样做,可以在一定程序上克服人事政策、规范性文件的行政强制性,也在一定程序上体现了广大事业单位工作人员参与民主管理的意愿与对事业单位重大问题、制度决策中的意思表示,具有相对的公正性。

  3、适用人事政策文件:
  部分省级人事争议仲裁委员会的负责人认为,处理人事争议必须适用人事政策文件规定,因为目前国家没有人事法律,没有法律就只能适用政策文件。人事工作有其特殊性与规律性,且法律也不可能规定到具体操作,即使有人事法律在具体处理工作中也无法适用。
  基于此,人事政策是人事部门制定,因而该负责人放出话来“法院都得听我们的”。


  第三节 人事争议处理的法律适用
法理不能代替法律—关于法官守法、释法、理解法再答法盲人

龙城飞将


  近日,我与法盲人展开了关于法官在诉讼活动中如何解释法律、遵守法律的讨论,讨论是由炒冷饭,即对许霆案件的讨论引发的 。我的主要观点是:一、法律并不必然被解释,法律被解释实属无奈之举。二、刑事司法活动中一定要严格地执行法律的规定,法官不能自己创造刑事法律,他只能遵从法律。三、出现法无明文规定的犯罪时应当根据法律的规定进行处理,不能脱离法律的规定进行判决。四、我国刑事法律的立法权与解释权属于全国人大和全国人大常委会。五、在中国法官没有解释法律的权力。六、法治不能沦落为口治,法官和学者不能任意解释刑事法律。七、法律的原则大于规范,具体的规范应当服从原则。
  关于我提出的“大陆法系的法官不能解释法律,只能服从法律”这一论点法盲人有自己看法。同时,他又将“法官解释”这个词换成“理解”一词。也就是,将“法官解释法律”改为“法官理解法律”。接下来,他就我的观点提出一引动看法,现在我逐项讨论法盲人的观点。简言之,我的核心观点是,法理不能代替法律,哲学不能代替现实。

一、法律不必然被解释

  法盲人提出,“法律不必然被解释,则法律无法施行”,并提出其相应的理由。
  现在,笔者对这个观点进行分析:
  首先,“世界上没有任何一个事实是与法律完全吻合的”,是一个不能命题。从总体上来说,法律不是针对某一个具体事实的,而是针对一类现象。一般情况下,一个法律规则的产生总是经过多个环节:出现新情况——出现立法动议——立法机关通过。某种规则一旦通过立法程序上升为法律规则,就会涵盖它所指向的一类现象。对溺水的儿子不予施救是否为杀人,是一个具体的案例。表面上相似的案例可能会有不同的定性。若怀疑父亲是借溺水杀害自己的儿子,那要由公安机关对此事从动机到行为进行侦查,比如是不是父子因为某种原因结了仇,是不是父亲怀疑儿子不是自己亲生等。若是父亲自己不会水,喊人前来求助时间不够使得溺水的儿子离世,他连悲痛还来不及,你还要怀疑他借机杀自己的孩子?况且,这种案例也不是法官释法或理解法的问题,而是法官需要查明的事实。
  其次,关于“法官在审判过程中不是严格的自由心证和自由裁量分开过程,而是结合着进行的”。这是混淆了两个不同的概念。法官的自由心证是指法官经过对控辩双方的主张与所提供的证据进行印证,内心确信案件的真实事实是怎样的。而自由裁量则是在案件的事实确定,找到合适的法律规定,对犯罪嫌疑人定罪之后决定刑罚的轻重时根据罪犯应从轻或从重的情节在法定的量刑幅度范围内决定其刑罚的轻重。可以说这是法官从事诉讼活动两个不同的阶段,自由心证在先,自由裁量在后,不可混淆,亦没有可能结合着进行。
  再次,关于“法官的目光应该是往来于事实与法律之间。法官不能按照先查明了事实,然后来套用适用哪条的简单程式处理案件”。法盲人认为,“法官是在头脑中形成一种事实与法律交替的现象。法官要通过法律来剥离那些不重要的事实,那些不为法律规制的事实。因此,他就必须在案件开始时就有法律的映像,然后在判决作出时,事实也被剥离得与法律相符状态”。这又是混淆了法官所进行的刑事诉讼过程。法官首要做的事应当是查明事实真相,在查证过程中不可能一会证据、一会嫌疑人可能涉及到的法律这样来回游离,那是公安机关应当做的事。无论法官有多么高深的理论知识,多么丰富的审判经验,他也必须从最简单的事情做起:查明事实真相。
  最后,关于“法律不必然被解释,则法律无法施行”。这个命题成立的前提是法律必然是混沌不清的,正因为如此,法律才必然被解释。但实际上,法律从其本意来说,必然应当是清晰的,可执行的。对这样的法律,不存在被解释的问题。不清晰,不可操作的不是法律,只能是一种粗略的原则。比如《刑法》第232条“故意杀人的,处……”,233条“过失致人死亡的,处……”的规定都是十分清晰的,往往人们不清楚的只是对犯罪嫌疑人是故意还是过失难以区分,但这是对事实的认定问题,不是对法律的解释问题。比如邓玉娇被认定为犯故意伤害罪,这不是法官在解释法律,也不是法官在理解法律,而是法官在认定一个事实。但遗憾的是,他们认定的这个事实上错误的,邓玉娇的刑事判决书漏洞百出,不能自圆其说。
  当然,并不排斥有些法律由于在立法过程中有太多的利益集团的影响而只提出一些原则性框架。但在刑事司法实践中,对规定不清楚的地方,仍然依据法律更高的规定,即疑时有利于被告。人命关天,不能任意解释,不能任意理解,法律的文字规定已经十分清楚;不能为了给一个人定罪而任意地歪曲事实。
实际上,法盲人自己提出的理由并没有从逻辑上支持他的观点。

二、中国法官不能造法,不能解释法律

  法盲人指出,“中国法官不能造法并不代表法官不能理解法律”。我同意他的这个观点,而且,我还要加强他的这个观点。可以这样表述:在刑事诉讼活动中,中国的法官不能造法,但他必须理解法。他理解法一定要按照法的本意去理解,不能在法无明文规定时作出一种判决而诡称自己是在进行法律的解释。当我们否认了他有解释法律的权力时他又辩称自己在理解法。实际上,刑事法律的规定一定是非常明确的,对规定不明确的条文,有一个更多的原则在总则部分管控着它们。这就是,法无明文规定不为罪,当事实不清或法律适用不明时应当有利于被告。
  不但如此,在刑事诉讼阶段,检察官、被告都是在理解法、都必须执行法。若法无明文规定而强行判决有罪,实际上此时的法官就不是在理解法,而是在违背法律的规定。
  法盲人指出,“法官解释法律没有普遍的约束力……法官解释法律的强制执行力体现在了法律判决中。判决不是法律,在于它没有普遍的约束力,它只有个别的约束力”。
  看来,法盲人在内心里还是没有把“法官释法”与“法官理解法”区分开来,现在在他的笔下这两者又成了同义语。我们接着来分析。
  如果从程序的角度看,这样的观点是对的。我们的刑事诉讼法规定了两审终审制,即使法官判决是错误的,若经过两审也是发生了法律效力的判决,此时必须执行。若有冤屈,只有启动再审程序。但对被告人来这是非常漫长的道路,对多数被告来说几乎是不可能的。
  但是从实质正义的角度来说,法官的判决若不是依据法律的规定,而是依据自己的理解或者自己的解释,就是错误的。法官进行了这样的司法活动就是违法的。
  法盲人还指出,“法官有审判权,他就必然有理解法律的权力”。刚才我已经指出,法盲人的“法官理解法律”就是“法官解释法律”,或者可以说“法官是在个案中解释法律”。换句话说,就是“法官认为在这样案例中法律是什么样的”。这样,问题就来了,如果同样的案例,换一个法官,他作出了另外的理解,岂不是同一个法律被法官“理解”或“解释”得乱七八糟? 如果另外的法官参考了这个法官的判决,岂不是这个法官的判决有了普遍的约束力,成了一个非正式的立法?在深圳曾有这样的事,同样是停在车场的汽车被盗,有的案例中法官判决停车场负有赔偿责任,理由是保管;有的却判决不负赔偿责任,理由是出租车位,没有保管责任,停车场的告示上早已写清楚了。
  我认为,理解法律,是法官、检察官、被告等诉讼参与人的义务,不是权力。无论是谁都必须执行法律。而且,执行法律不能偏离法律,不能脱离法律的规定自行一套,名之曰“理解”或“解释”法律,实则是违背法律。

三、在刑事诉讼中法官必须严格执行法律

  法盲人认为,“严格限制法官理解法律的权力,也是不恰当的。法官的解释不是都为任意的解释。法官应该依据公意或是说立法的精神来理解法律”。
  问题是,如第二节所言,在具体案例中,法官的判决一旦生效,就产生约束力,谁能保证法官所解释的法律就是遵从了公意。经过立法机构产生的法律还经常为利益集团左右而侵犯到广大人民的利益,谁能保证法官个人所解释的法律不代表了某个利益集团甚至他本人的利益在其中呢?
  以许霆案件为例,法官判决书的观点是许霆犯了盗窃罪。但是,法官的这个判决至少存在这样的问题:一、逻辑问题:若判决许霆盗窃罪成立,盗窃金融机构罪就应当成立,原一审判决就是正确的。但判决盗窃罪成立又抽象掉盗窃金融机构罪的内容,是给法官出主意的法学家们自相矛盾。二、违反了公意。关于许霆的行为是否盗窃,网上曾做过调查,大多数人的意见认为不是盗窃,应当是不当得利的民事行为。若经催收仍不还款才能认为定侵占罪,但实际的情况是法官根本没有顾及公意。所以曾有人说许霆案件和梁丽案件是司法被强奸,但我觉得实际上却是个别人持有的司法强奸了公意。它的论点经过论证,恰好是不被最大多数的中国人所接受。所以我一再说,这是口治代替了法治。
  法盲人指出,“严格依据法律规定……许多案件都不能作出判决了或是不能得出有罪的结论……某些案件从法律字面上看不构成犯罪,但是实质上严重侵犯了法益(我国称具有严重的社会危害性)”。这样的观点存在极大的危害性。首先是若法无明文规定而定罪,是定罪的人违反了法律。其次是有的案例会违反民意,比如许霆和梁丽案件。我一再指出,若这种行为确实具有社会危害性,应当启动立法程序,新的立法有了相应的规定后,再发生完全相同的案件才有定罪的法律依据。否则就是我一再指出的不据法司法。不能因为某种行为有社会危害性但法无明文规定就由法官直接根据自己的理解或解释定罪。

四、严格依照法律判决利大于弊

  法盲人指出,如果依据字面法律判决无罪,人民认识到司法不公,法律权威荡然无存。这种担心是没有道理的。第一,对许霆案进行有罪判决,对梁丽企图以有罪起诉为什么引起公愤,就是由于人民对于这种违法的司法行为不满,认为公法不公。司法的权威来源于执行法律,而不是任意解释法律,不是来源于不据法司法。
  法盲人的观点是,人民意识到当初自己制定的法律不够详尽,因而多次修改法律,尽量将法律规定越详细越好。而这又产生两个后果:一是,侵害了法律的确定性,使法律朝令夕改,严重损害人民自己的利益,无法预测法律之意。二是,法律再详尽,但是也赶不上社会发展的步骤。
  法盲人显然是把法哲学的语言抄到了刑法学中。当发现新犯罪类型,把它写入刑法,不是朝令夕改,是完善法律。这种工作是任何社会的刑法都必须做的。比较一下我国79刑法和97刑法,就会发现出现许多新的罪名,就是由于形势变化了,出现一些新的危害社会的行为,立法机关把它们定义为犯罪。这样的做法,显然不是人民无法预测法律。换句话说,法律没有规定而要强行定罪,就是蒋介石的“宁可错杀三千,不可放过一个”的政策,而法无明文规定不为罪则是无罪推定,严格执行法律的表现。

2009-12-29凌晨
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