国家工商局


国家工商行政管理局关于广告经营违法案件非法所得计算方法问题的通知
国家工商局



各省、自治区、直辖市及计划单列市工商行政管理局：
为了及时、准确地处理广告经营中的违法行为，现对广告经营违法案件非法所得的计算方法规定如下：
一、广告经营承办或代理内容违法广告的，以全部广告费收入作为非法所得；其它广告违法行为，以全部广告费收入减去设计、制作等直接成本费用之差作为非法所得。
二、未经工商行政管理机关核准登记或超出核准登记的经营范围从事广告经营活动的单位或个人，非法承办或代理的广告内容同时违法的，以全部广告费作为非法所得；广告内容不违法的，以全部广告费收入减去设计、制作等直接成本费用之差作为非法所得。
三、擅自提高广告业务代理费标准和户外广告场地费、建筑物占用费收费标准的，以擅自提高的费用标准与国家规定的费用标准之差计算非法所得。
四、违法经营广告业务的单位或个人在工商行政管理机关作出处罚决定之前已缴纳的税款，在计算非法所得时应予以扣除，未交纳的不予扣除。



1991年10月4日
　　　　　　　　　　　谈广告发布者的赔偿责任
　　　　　---- 对一起广告赔偿责任的评析

王德山

一 、案情
1995年4月17日某报刊登一则广告，广告主F省某县旅游工艺品厂（以下简称“工艺品厂”）因业务需要，欲寻求联营办厂的合作伙伴。H省甲村看到该广告后，按照广告中的联系地址、联系人和联系电话，取得联系。甲村有关负责人在联系人李某的带领下到该厂进行了实地考察。经考察后，甲村与工艺品厂于1995年6月8日正式签订了“联营合同书”。为购买联营办厂所需机械设备，又在李某的介绍和带领下，甲村有关人员到Z 省某市机械厂（以下简称“机械厂”）进行考察。考察后，甲村与机械厂签订了“工矿产品购销合同”。甲村按合同约定向机械厂支付货款及托运费12万元。设备到甲村后，村领导通知工艺品厂安装时，李某等人却不知去向。打开机械设备包装，发现该设备为伪劣产品，不能使用，便与机械厂联系，但原签订合同者亦不知去向。甲村因此经济损失12 余万元。于是，1997年3月甲村以报社刊登虚假广告为由，向B市某区人民法院提起诉讼，要求报社赔偿其经济损失16.7余万元。法院经审理，认定该广告“不是虚假广告”，判决驳回甲村的一切诉讼请求。甲村不服，上诉于市中级人民法院。二审法院维持原判。
二、 两级法院在审理此案时的争议
第一种观点认为，报社刊登了虚假广告，应依据《广告法》第38条规定，赔偿甲村的经济损失。 理由分别有以下两种：1. 广告中所登的联系地址，是李某等人临时租用的，并非工艺品厂的真实地址，联系人李某也不是工艺品厂的正式职工。2. 报社刊登广告时未依法审查广告主的有关手续。工艺品厂已在1995年3月27日年检，其营业执照加盖有工商部门的年检章。由此认定，报社审查的营业执照（副本）并非原件，而是复印件。因此报社有过错，应依法承担赔偿责任。
第二种观点则认为该广告不是虚假广告，报社不承担赔偿责任。理由有二：第一，法律并不要求广告中的联系人必须是什么人，联系地址也不要求必须是企业登记的地址，办公场地可以租用。第二，原告曾亲自到工艺品厂进行实地考察，看到了广告中所说的工艺品厂及其营业执照。在此基础上，甲村与工艺品厂签订了联营合同。因此报社并无过错，该广告不属虚假广告，对甲村的损失不承担赔偿责任。法院 最终采纳了后一种意见。

三、 法律评析
（一）分清法律关系 查明损失根源
甲村以报社刊登虚假广告为由，要求报社承当赔偿责任。法院亦以该广告不是虚假广告判决报社不承担赔偿责任。表面看来，争议焦点是该广告是否为虚假广告。但就本案而言，报社之所以不承担赔偿责任，依本人之见，并非取决于该广告是否为虚假广告。分清法律关系，查明损失根源，是本案的根本之所在。
本案涉及三份合同，即报社与工艺品厂订立的广告合同、甲村与工艺品厂签订的联营合同和甲村与机械厂签订的工矿产品购销合同。由此而形成三层法律关系：一是报社与工艺品厂之间的广告合同法律关系；二是甲村与工艺品厂之间的联营合同法律关系；三是甲村与机械厂之间的买卖合同法律关系。三份合同及由此而形成的三层法律关系被此独立。
在分清法律关系的基础上，再分析以下甲村的损失。甲村分别签订了两份合同，即联营合同和购销合同。甲村与机械厂签订购销合同后，按合同约定向机械厂支付了货款及运费12万元。机械厂向甲村交付了机械设备，买卖双方履行了购销合同。但由于机械厂不守信用，所供机器设备属假冒伪劣产品，因此给甲村造成了经济损失。可见，甲村的损失是发生在购销合同中，是因机械厂的违约行为造成的。而广告合同与购销合同是两份独立的合同，两个各自独立的法律关系。报社刊登的广告中丝毫没有涉及机械厂及其所销售的产品，报社与机械厂和甲村之间不存在任何法律关系，它既不是联营合同的当事人，也不是购销合同的当事人，既不享有该两合同中的权利，亦不承担合同中的义务，当然也不应当承担购销合同中所产生的法律责任，除非能够证明报社刊登广告时已明知或者应知工艺品厂与机械厂共同实施欺诈行为。至于甲村认为机械厂交付的设备存在质量问题并因此遭受经济损失，应依法追究卖方的法律责任。如果有证据证明机械厂是与工艺品厂共同实施诈骗行为，可依法追究该两当事人的法律责任。
（二） 刊登广告与损害事实有无因果关系
根据民法基本原理，承担民事赔偿责任，条件之一是侵权行为与损害之间有因果关系。那么，报社刊登广告的行为与甲村的损失有无因果关系？甲村在诉讼中称，因为其相信了报社的广告，才遭受了损失。否则不会签订联营合同和工矿产品购销合同。所以其损失与报社刊登广告有因果关系。
依甲村之推论，它之所以签订购买合同，是因为该村与工艺品厂签订了联营合同，而签订联营合同，是因为甲村看了报社刊登的广告。甲村的这种逻辑推理是完全错误的。如果这样无限地推而广之，要承担责任的恐怕就不是仅报社一家，而将有无数者被连带。
不可否认，甲村的损失的确与报社刊登的广告有一定的联系。但是，第一，因果关系的前提是基于同一法律关系。由于广告合同与购销合同是两个不同的
法律关系，因此根本谈不上因果关系。第二，相信报社的广告并不等于报社侵
权。是否相信报社的广告，其本身就是甲村自己的主观判断，属其自身行为。甲村经实地考察，与工艺品厂签订了联营合同，“耳听是虚，眼见为实”。第三，报社刊登广告的行为，包括甲村在此之后签订联营合同，并不必然导致甲村购销合同的经济损失。真正导致甲村损失的直接原因是购销合同的卖方即机械厂的违约（或违法）行为。因此机械厂的行为与甲村损失之间存在着法律上的因果关系。当然，如果报社在刊登该则广告时已明知或者应知工艺品厂与机械厂共同串通，刊登虚假广告欺诈他人，则另当别论。
下面就本案所争议的其他问题谈谈本人的看法。
（三）谁为广告主
在诉讼过程中，甲村提供了工艺品厂出具的书面证明，声称工艺品厂并未委托李某刊登联营办厂的广告，李某刊登广告时所用的营业执照不是原件，而是复印件。甲村就此认为，刊登广告者即广告主不是工艺品厂，完全是李某等人冒用工艺品厂的名称，实施诈骗行为，所以是虚假广告。那么，工艺品厂是否刊登了该则广告，广告主是否为工艺品厂。
李某在刊登广告时所出具的营业执照究竟是原件还是复印件，甲村和报社各执一词，无据可查。但有一点是肯定的，就是甲村与工艺品厂签订了联营合同，合同中明确地盖有工艺品厂的合同专用章，工艺品厂对该合同专用章并无异议。其次，1995年4月11日，李某通过工艺品厂的银行帐号汇给报社广告费12700元。根据《民法通则》的规定，即使工艺品厂当初未委托李某等人刊登广告，但从后来的联营合同及汇款凭证，已足以证明工艺品厂对他们行为的追认。其三，自广告登出至甲村起诉的两年间，工艺品厂始终未以任何形式对该广告提出异议。《民法通则》第66条规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。因此，根据上述事实及法律、法规规定，完全可以认定该广告主为工艺品厂，而非李某等人。至于李某是否为工艺品厂的职工，并不影响代理行为的成立。
关于联系地址、联系人的真实性问题，笔者完全同意法院的第二种观点，此不再赘述。
（四）未经年检的营业执照
甲村称报社审查的是未经年检的营业执照，因为工艺品厂已在95年3月27日年检，营业执照上加盖有工商年检章。因此报社未依法审查有效证照，应当依法承担赔偿责任。这种主张并不完全正确。
根据国家工商行政管理局有关企业年检的规定，首先，企业年检的最后期限是每年的4月30日。假如报社在4月30日以后审查的营业执照（原件）是未盖年检章的执照， 可认定报社未依法审查广告主的有效证照，报社应依法承担过错责任。但广告刊出时间是4月17日，审查营业执照的时间肯定是在4月30日前。所以，报社在不明知该企业已参加年检的情况下，如果审查的营业执照是未盖年检章的执照，报社并无任何过错，而不管该企业事实上是否参加了年检。因为作为报社，在4月30日之前并无权利和义务核查每一个刊登广告者是否参加了年检。其次，企业未在规定的期限内参加年检的，并不影响该企业法人资格的存在和正常的经营活动，只是由工商部门依法给予罚款或其他行政处罚。
划清了法律关系，分析了甲村损失造成的原因，并根据《广告法》、《民法通则》及合同法等有关法律、法规规定，对甲村主张的16.7万元的经济损失，报社显然不应当承担赔偿责任。
（五）假如广告虚假的法律责任
假如该广告确属虚假广告，报社的责任应分下面几种情况：
第一， 报社未依法审查有效证照，如未审查营业执照原件，而是复印件，或者4月30日以后，审查的仍是未经工商年检的营业执照，报社有过错。但在此情况下，报社所要承担的民事责任，仅限于甲村与工艺品厂就联营办厂事宜中所支出的诸如考察等有关费用，承担相应的赔偿责任。对于甲村所主张的购销合同中的经济损失，根据以上法律分析，即使该广告是虚假广告，报社亦不应当承担赔偿责任。否则随便任何人都可以要求报社赔偿其提出的各种经济损失。对于报社刊登虚假广告的行为，法律并非置之不理，可由广告监督管理部门依据《广告法》及其他法律、法规规定进行查处，给予行政处罚。
第二，假如报社明知或者应当知道工艺品厂和机械厂串通一起，刊登虚假广告，共同欺诈他人，仍发布该则广告，报社应与工艺品厂和机械厂向受害人承担连带责任。《广告法》第38条规定，“广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当承担连带责任。”
第三，如果报社与工艺品厂和机械厂恶意串通，刊登虚假广告，共同欺诈他人，报社则属于共同侵权人，应根据《民法通则》的有关规定，与工艺品厂和机械厂共同向受害人承当赔偿责任。构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

作者：
王德山：男，1962年12月生，汉族，副教授，河南西华县人。
单 位：首都经济贸易大学法学院
地 址：北京市丰台区花乡张家村路口121号
邮 编： 100070
电 话：（010）83952248、83952249（办），13701207656
电子邮箱：wdsh369@yahoo.com.cn