司法人员渎职行为法律监督机制研究

　　随着我国社会主义民主法治建设的推进，特别是司法体制改革的推进，民主司法、公开司法、公正司法、文明执法等观念日益深入人心，执法不严、司法不公现象大为减少。但不可否认，这些现象仍未根除，极少数司法人员贪赃枉法、徇私舞弊、滥用职权，放纵犯罪分子，甚至成为黑恶势力的“保护伞”，为害一方。尽管这只是少数，但它动摇了社会公众对司法机关的信任，影响了党的执政地位的巩固，危害十分严重，人民群众反映强烈。中央司法体制改革领导小组明确指出，要改革和完善检察监督体制，完善人民检察院对诉讼活动的法律监督制度，加强对司法工作人员渎职行为的法律监督。 2006年，最高人民检察院将“完善对司法人员渎职行为的法律监督机制”作为三项重点检察工作机制改革之一。现笔者就其中的若干问题作肤浅的探讨。
　　一、司法人员渎职行为的内涵
　　司法人员渎职行为是指司法机关工作人员在立案、侦查、批捕、起诉、审判、执行和监狱、看守所管理等司法活动中违反法律规定，实施的刑讯逼供、枉法裁判、徇私舞弊、以权谋私等侵害当事人合法权利，妨害司法活动依法、公正进行的诉讼违法行为或者职务犯罪行为。2003年1月到2007年3月，全国检察机关共立案查办渎职侵权犯罪案件29351件35011人，其中涉及司法机关工作人员渎职侵权犯罪的有11484人，占总数的32.8%。
　　（一）渎职行为的主要类型。从近年来全国检察机关查办的司法人员职务犯罪案件来看，司法人员渎职行为主要有：⑴徇私枉法、徇情枉法，对明知是没有犯罪事实或者其他不应追究刑事责任的人而立案、侦查、起诉、审判的，或者对明知是有犯罪事实需要追究刑事责任的人而故意包庇使他不受立案、侦查、起诉、审判，或者在审判活动中故意违背事实和法律作出枉法判决、裁定的； ⑵违反法律规定的权限或者审批程序，非法剥夺他人人身自由，或者对明知是没有犯罪事实的人而非法拘禁的； ⑶对明知是与涉嫌犯罪无关的人身、住宅非法进行搜查的； ⑷对犯罪嫌疑人、被告人或者证人使用肉刑、变相肉刑或者威胁方法逼取口供、证言的；⑸侵吞或者违法处置被查封、扣押、冻结的款物的；⑹违反法律规定的拘留期限、侦查羁押期限或者办案期限，对犯罪嫌疑人、被告人超期羁押，情节较重的；⑺私放在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯，或者严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脱逃的；⑻徇私舞弊，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，违法提请或者裁定、决定、批准减刑、假释、暂予监外执行的； ⑼在执行判决、裁定活动中严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的合法利益遭受损害的；⑽对被监管人进行殴打或者体罚虐待的； ⑾收受或者索取当事人及其近亲属或者辩护人等的贿赂的； ⑿其他严重违反刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法和刑法规定，不依法履行职务，损害当事人合法权利，影响公正司法的诉讼违法行为和职务犯罪行为。
　　（二）渎职行为的基本特征。综观各种媒体披露的司法人员渎职案件，可以发现当前司法人员渎职行为的基本特征主要有：①从渎职行为的性质来看，以非法拘禁、刑讯逼供和徇私舞弊居多。这与司法机关的工作性质密切相关。特别是公安机关掌握刑事犯罪案件的侦查权，一些干警在履行职责的过程中，往往滥用职权或者不正当行使职权。②从职业分类上看，以公安警察居多。公安机关所接触的多为刑事案件的犯罪嫌疑人，他们文化程度比较低，法律意识比较低，对于公安机关侦查活动往往不予配合，用常规的办法一般不会奏效，办案人员特权思想还没有彻底清除掉，往往出现留置被调查对象时间过长，用刑讯逼取口供的情况。③从工作表现来看，多数都是单位的骨干力量。这些人因为工作表现突出多次受过各种表彰奖励，但是这些人普遍不重视加强自身修养，不注重学习，法律知识也知之甚少。由于他们工作在第一线且工作比较勤奋，直接接触当事人的机会多，因而渎职的机会也比较多。④从思想动机上看，绝大多数的职务犯罪行为都是出于徇私徇情，有的是为个人工作出成绩，有的是为小集体谋利益，有的是受亲友所托，有的纯属是为了一已私利。见利忘义、徇情枉法是他们的共同的特点。
　　（三）渎职行为的形成原因。仔细分析司法人员的渎职案件，造成司法人员渎职的原因主要是：①特权思想严重，法制意识淡薄。有些司法人员特权思想严重，缺乏法律意识，认为自己是警察，是法官，利用国家赋予的权力，肆意妄为，最终走上违法犯罪道路。②见利忘义，贪赃枉法。在徇私舞弊、枉法追诉、徇私舞弊不移交刑事案件以及部分滥用职权、玩忽职守案件中，集中特点是司法人员为了获取贿赂，得到好处，不惜出卖法律与正义。③缺乏健全完善的监督制约机制。国家法律明确规定，办理案件，讯问犯罪嫌疑人至少要有两名侦查人员，可是在事实上，许多案件都是一人进行侦查、审讯，这就为徇私舞弊、收受贿赂、贪赃枉法大开了方便之门。④对司法人员渎职犯罪行为打击不力。由于司法人员职务犯罪具有极大的隐蔽性，除非法拘禁，刑讯逼供等比较敏感的案件当事人能到检察机关进行举报、控告外，多数案件很难被发现。就是在已经立案侦查的案件中，也有很大的一部分没能起诉到法院，即使起诉到法院的渎职案件，一般判决也都很轻，多数判处缓刑，极少有判实体刑的。这种打击不力，也使得一些司法人员不惜铤而走险，以身试法。
　　二、对司法人员渎职行为法律监督机制的现状
　　（一）法律监督机制存在缺陷。目前，检察机关对司法人员渎职行为的法律监督制度还存在一些缺陷，主要有：①法律监督的手段和措施不足，难以及时发现、核实和纠正司法人员在诉讼活动中的渎职行为。如对于公安机关应当立案而不立案的行为，缺乏依职权及时发现违法的渠道。对于侦查、审判、执行人员违反法律的职务活动，缺乏调查核实违法的必要措施。对于司法人员的诉讼违法行为，虽能提出纠正违法意见，但缺乏对尚未构成犯罪的严重违法行为的追究措施。侦查司法人员的职务犯罪，缺乏技术侦查措施和对于相关联的刑事犯罪的并案侦查措施。②法律监督的程序不完善，使法律赋予检察机关的一些诉讼监督职能无法顺利行使。如对于以刑事手段非法插手经济、民事纠纷，不应当立案而立案侦查的行为，缺乏进行监督的明确规定和纠正违法的程序。对于司法人员权力集中、重大而必须受到监督的死刑复核活动，缺乏及时介入开展监督的具体程序。对于减刑、假释、暂予监外执行以及民事审判、行政诉讼活动，缺乏同步监督程序，即使是事后监督，其程序也很不完备。对于人民群众反映最多的民事执行活动中的违法行为，由于法律缺乏明确具体的规定，以致检察机关无法开展法律监督。③法律监督缺乏应有的效力。主要是法律虽然对检察机关有监督授权，但是没有规定相关部门接受监督的义务和责任，实际上是将法律监督的成效寄望于相关部门司法人员接受监督的自觉性上。以致实践中，一些司法、执法部门通过种种积极或者消极的方式抵制检察监督，使检察机关履行监督职能困难重重，无法充分发挥防止和纠正司法人员渎职行为、维护社会公平正义的作用。由于诉讼监督制度的不完善，也导致检察机关很难及时发现司法人员渎职犯罪的线索，影响查处司法腐败的力度。
　　（二）法律监督职能弱化。当前，法律监督职能被弱化的原因主要有：①立法过于原则、空泛。如民事诉讼法、行政诉讼法分别规定人民检察院有权对民事、行政审判活动实行法律监督，但范围只限于人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的监督，而且这种监督也只限于按照审判监督程序提出抗诉这一形式。对于民事审判过程中发生的“暗箱操作”却没有手段进监督、制约。再者，就目前相对完善的刑事诉讼监督来讲，虽然修订后的刑事诉讼法规定了“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”，但监督范围及程序仍有诸多疏漏和缺陷。如在立案监督中，人民检察院对公安机关在立案中发生违法行为提出纠正意见，如果公安机关不予采纳、拒不纠正，检察机关如何处理，法律就缺少与之相适应的规定。对通知立案而公安机关不立案的情形，法律也没有具体规定检察机关可以采取哪些措施。②缺乏刚性有力的保障措施。由于现行法律缺乏刚性有力的保障措施，致使检察机关提出的《通知立案决定书》、《纠正违法通知书》、《检察建议书》等监督建议、决定往往受到公安、法院的冷遇而得不到采纳，造成检察机关对此束手无策，导致检察监督权形同虚设，严重影响了监督效果。③未准确定位法律监督职能。多年来，检察机关一度把法律监督职能与打击刑事犯罪职能、打击经济犯罪职能、保护职能、服务职能等相提并论，未能把法律监督放在突出、中心的位置上来，或是打击刑事犯罪，执行“重典治乱”；或是打击贪污、受贿，配合惩治腐败；或是又提出以服务经济为中心，为建立市场经济作贡献。法律监督职能一直没有得到明确定格、定位。特别是在市场经济的冲击下，一些监督者，放松法律监督、热衷谋求经济实力，监督工作心灰意冷，不想办案、不愿监督的潜流思想，一直在冲击着检察队伍。
　　三、对司法人员渎职行为的法律监督机制
　　（一）调查机制。有人认为，对于司法人员尚未涉嫌犯罪的渎职违法行为，应由该司法人员所在单位的纪检监察部门进行调查处理。笔者认为，检察机关依法不仅具有对于职务犯罪的立案侦查权，而且具有对于刑事诉讼、民事审判活动、行政诉讼活动是否合法的法律监督权，这两种职权统一于法律监督职能之中。其中，对于刑事诉讼、民事审判活动、行政诉讼活动的监督权的行使，法律虽然没有明确规定检察机关可以调查司法人员的渎职违法行为，只规定可以提出纠正违法意见或者抗诉，但是并不等于说检察机关就不能进行调查。在《人民检察院刑事诉讼规则》中就有原则性规定，如该规则第393条规定：“人民检察院可以通过调查、审阅案卷、受理申诉等活动，监督审判活动是否合法。”第423条规定：“人民检察院接到批准或者决定对罪犯暂予监外执行的通知后，应当进行审查。审查的内容包括：……检察人员可以向罪犯所在单位和有关人员调查，可以向有关机关调阅有关材料”等等。
　　因此，检察机关各部门在办理审查逮捕、审查起诉、抗诉、申诉案件以及开展诉讼监督其他方面的工作中，应当注意审查司法人员在诉讼活动中是否有渎职行为。有线索或者有证据认为司法人员在诉讼活动中可能有违反法律影响公正司法的渎职行为的，应当报经检察长或者主管检察长批准，及时进行调查。对于司法人员在诉讼活动中违反法律影响公正司法的渎职行为，任何单位或者个人也均有权向检察机关举报或者控告。检察机关接到对司法人员在诉讼活动中的渎职行为的举报或者控告，应当予以受理并进行审查。对于举报或者控告的内容具有一定事实根据，需要进一步核实的，应当报经检察长或者主管检察长批准，由负责相关诉讼活动监督的部门及时进行调查。检察机关内设各业务机构在履行内部制约职能中，有线索或者证据认为检察人员可能存在渎职行为的，应当报经检察长或者主管检察长批准，及时进行调查。 应当注意的是，检察机关调查司法人员的渎职行为，只能采取以下非强制性的调查措施：询问有关当事人或者知情人；查阅、调取或者复制相关法律文书或者报案登记材料、案卷材料、罪犯改造材料；对受害人的伤情进行检查等。
　　检察机关对司法人员的渎职行为进行调查后，应当制作调查报告，根据已经核实的情况提出处理意见，报检察长决定后作出以下不同的处理：①对于渎职行为可能涉嫌职务犯罪的，应当依据职能分工，就是否符合立案条件进行初查。认为有职务犯罪事实需要追究刑事责任的，应当依法立案侦查。②对于确有渎职行为，但是尚不足以追究刑事责任的，应当依法向被调查人所在单位书面提出纠正违法意见，并将证明其渎职行为的材料按照干部管理权限移送有关部门处理。③对于确有渎职行为，继续承办案件将严重影响正在进行的诉讼活动依法、公正进行的，可以在提出纠正违法意见的同时，书面建议其所在单位依法更换办案人。④对于举报、控告不实的，应当向被调查人所在单位说明情况。调查中接触过被调查人的，应当向被调查人本人说明情况，并采取适当方式在一定范围内消除不良影响。同时，将调查结果及时回复举报、控告人。⑤对于经调查确认作为案件证据材料的被告人供述、证人证言、被害人陈述系侦查人员采用暴力、威胁等违法手段收集的，应当依法予以排除，不得作为认定案件事实的根据。
　　（二）纠正机制。根据刑事诉讼法的规定，检察机关可以针对司法人员的渎职违法行为向有关办案机关提出纠正违法意见，但是缺乏对有关机关落实纠正意见和反馈纠正情况的程序规定，常常使检察机关提出的纠正意见落空。特别是法律对于具体实施渎职违法行为而尚未涉嫌犯罪的司法人员，缺乏相应的追究惩戒措施，以致在实践中有的司法人虽屡屡违法，但是却受不到应有的追究惩戒，仍继续办案，甚至有的反而得到提拔重用。这显然不利于有效纠正违法行为，阻却司法不公后果的发生，也不利于提高司法机关公正司法、严格执法的水平。因此我们认为，应当进一步完善检察机关对司法人员渎职违法行为的纠正机制。
　　一是完善纠正违法的程序。检察机关提出纠正违法意见的，有关部门应当在一定期限内进行纠正，并将纠正情况书面回复检察机关；有关部门对纠正违法意见有异议的，应当在一定期限内将不同意见反馈检察机关；检察机关经复查后，如果认为有关机关意见正确，应当及时撤回纠正违法意见，如果认为纠正违法正确，应当报上一级检察机关；上一级检察机关审查后，认为纠正违法意见正确的，应书面要求同级有关机关督促其下级机关纠正违法；如果认为纠正违法意见不正确，应通知下级检察机关撤回纠正违法意见，下级检察机关应当执行。建立这样的纠正违法程序，才能使纠正违法意见得到实际响应和落实，发挥应有的作用。
　　二是赋予检察机关提出处理建议的监督措施。检察机关作为法律监督机关，不可能对其他办案机关的渎职司法人员直接作出行政处理，但是可以赋予其向有关部门提出具有法律效力的处理建议的权力。即对于办案人在办理案件中严重违法，虽不构成犯罪，但是如继续承办案件可能影响对案件公正处理的，检察机关可以向有关部门提出更换办案人的建议，有关部门应当及时进行更换。如果有关部门不同意更换，可以适用前述对纠正违法意见有异议的程序，而不能置之不理。这不仅是纠正和阻断诉讼违法行为的一种有效监督措施，也是对违法行为人进行必要制裁的一种处置措施。
建立和完善上述制度，可以使对司法人员渎职行为的监督查处机制更加完备，形成对违法行为部门提出纠正意见、对违法行为人建议予以更换、对涉嫌职务犯罪人立案侦查等不同层次、相互衔接的监督措施体系。
　　（三）侦查机制。加强对司法人员渎职行为的法律监督，既要完善检察机关对诉讼活动的法律监督制度，又要强化检察机关查处司法人员渎职犯罪的侦查手段。检察机关如果缺乏对司法人员渎职行为的侦查权和手段，则其对诉讼活动的法律监督就会软弱无力，失去应有效果。我们认为，当前需要通过修改刑事诉讼法着重完善以下侦查制度：
　　一是赋予检察机关技术侦查措施。司法人员不仅熟谙法律，而且往往了解或者掌握侦查技能，因此一旦涉嫌犯罪，都具有较强的反侦查能力。但检察机关的侦查手段却单一、落后，一些重大案件难以突破。特别是贿赂犯罪极少留下物证、书证，而对嫌疑人进行传唤、拘传持续的时间不得超过12小时，这就要求强化传唤、拘传前的秘密调查，通过电子监听等技侦措施获取相关证据。现行法律对检察机关运用技术侦查没有作出规定，不利于突破职务犯罪大案要案，因而有必要通过修改刑事诉讼法作出明确授权和规范，允许检察机关使用特殊侦查手段。
　　二是改革监视居住措施。司法人员渎职犯罪特别是他们涉嫌贿赂犯罪具有许多不同于普通刑事犯罪的特点，如物证少、主要靠言词证据定案、主体特殊等。检察机关在接触受贿犯罪嫌疑人前，往往只有行贿方的证词和某些间接证据。按照现行法律，传唤、拘传12小时后，就要作出拘留、逮捕或者释放的决定。但是不少嫌疑人在12小时内拒绝供述，使案件证据达不到拘留、逮捕条件，只能采取取保候审、监视居住措施，而目前这两项措施均缺乏应有的强制力，难以防止嫌疑人串供、毁证。因此，需要设置一种既能有效防止嫌疑人串供，强制程度又低于拘留的强制措施。建议修改刑事诉讼法关于监视居住地点和期限的规定，允许侦查机关根据办案需要对犯罪嫌疑人指定居所进行监视居住，同时规定指定居所监视居住的，最长不得超过一个月，并且要保证被监视居住人有正常的生活空间，严禁变相羁押。
　　（四）整合机制。当前对司法人员渎职行为的法律监督力度还不够大，既有客观上法律监督制度还不够完善的原因，也有检察机关自身的因素，如检察机关内部对于法律监督职能的配置还不尽科学、合理。多年来，我们过于强调职务犯罪侦查的专业化，使侦查职能与诉讼监督职能脱节，没有形成对司法人员渎职违法犯罪行为进行法律监督的合力。具体表现为负责诉讼监督的部门虽然容易发现司法人员渎职犯罪线索，但是深挖和移送查处的积极性不高，将监督停留在纠正违法、抗诉等措施上；而职务犯罪侦查部门虽然有侦查权，但是由于它不直接参与日常诉讼活动，难以自行发现司法人员渎职犯罪的线索，加之司法人员的职务犯罪往往比较隐秘，群众反映的线索一般只是某种表面现象，很难提供具体违法犯罪事实和证据，造成检察机关对司法人员渎职行为知情难。解决这一问题的关键，是要更新工作思路，整合法律监督力量。
　　法律赋予检察机关的诉讼监督职能与职务犯罪侦查职能，尽管各有不同任务要求，但都是统一的法律监督职能的有机组成部分。因此，在检察机关内部，既要合理配置、划分不同部门所承担的具体职能，又不能将这些具体职能完全割裂开来，而应形成一个相互衔接呼应、协调配合的整体，从而提高整个法律监督体系的效能。因此，要适当赋予侦查监督、公诉、民事行政检察等诉讼监督部门一定的初查权，使之既有责任又有措施深挖诉讼监督中发现的司法人员渎职犯罪的线索；同时建立健全诉讼监督部门同职务犯罪侦查部门对司法人员渎职犯罪线索的移送、审查、初查、立案侦查、信息反馈等工作衔接、配合机制。对于诉讼监督中发现的涉嫌职务犯罪的线索，诉讼监督部门要进行深挖，认为有犯罪事实的，应及时移送职务犯罪侦查部门；职务犯罪侦查部门接到犯罪线索后应及时进行审查、初查，符合立案条件的依法立案侦查，不符合立案条件的要将情况反馈移送线索的部门；对于适合于诉讼监督部门侦查的案件，经检察长批准后诉讼监督部门可以直接立案侦查，或者配合职务犯罪侦查部门进行侦查。这样，就形成了诉讼监督与职务犯罪侦查职能的有机结合，既有利于及时发现和查处司法人员渎职犯罪案件，又有利于增强诉讼监督的法律效力，从而有利于切实维护司法公正。（广东省五华县人民检察院　周铁伟　张碧波）

法律视觉下的收容教育

（湖北 武汉 王培荫）

主题词：收容 收容教育 违法 废除

随着2003年8月1日《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的废止，该办法中所确定的收容遣送制度也随之取消。大学生孙志刚的非正常死亡，一时间，民怨鼎沸，使早已臭名昭著的收容遣送制度终于成了过街老鼠。而在打鼠的过程中，媒体的介入，三位法学博士和五名法学专家的上书，都起到了积极的推动作用。据称“（收容遣送）引起了司法制度的混乱，不利于维护公民的人身权利，扩大了打击面，加深了社会矛盾，已成为法治建设的桎梏，应予以取消。”但是《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》中第一条却是这样规定的：“为了救济、教育和安置城市流浪乞讨人员，以维护城市社会秩序和安定团结，特制定本办法。”从该条文，我们只能看出该办法的制定时的目的是多么善良和冠冕堂皇！完全是为了救济、教育和安置社会的弱势群体，是为秩序和安定团结嘛。又怎么会法治建设的桎梏，应予取消呢？至少表面上良好的立法目的，却导致在执行的实践中南辕北辙呢？这是应该引起人们深思的！无论如何，这个办法总算是被明智的领导层废止了，亡羊补牢，虽然有些晚，生命的代价过于大。
与此类似，且与收容遣送制度相比，更违法和更不人道的，并长期为学者和有良知的司法、执法人员诟病的劳动教养制度，却没有被宣布废止，迄今还在实际中运用得不亦乐乎。尽管如此，反对的声音微弱却一直不曾停止。
而另一种制度------收容教育，反对的人却极少，甚至很多人都闻所未闻，连专家学者可能都未曾听说过。
何谓收容教育，根据中华人民共和国国务院《卖淫嫖娼人员收容教育办法》（1993年9月4日国务院令第127号发布）第2条：“本办法所称收容教育办法，是指对卖淫嫖娼人员集中进行法律教育和道德教育、组织参加生产劳动以及进行性病检查、治疗的行政强制措施。”
一、收容教育的法律性质。
收容教育与收容教养、劳动教养并列，因此有近似的地方而又有所区别。收容教养制度是根据《中华人民共和国刑法》第17条以及《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》第38条“未成年人因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的父母或其他监护人严加管教，必要的时候，也可以由政府依法收容教养”而设立的。其对象是未成年人。劳动教养是指“国家劳动教养机关依照劳动教养法规的规定，对违反治安管理，屡教不改，或者有轻微违法的犯罪行为，不够或者不需要给予刑罚处罚，而又符合劳动教养条件，采取限制自由，进行强制性教育改造的最高最重的治安行政处罚措施。”（1）对象较为复杂，即包括了《国务院关于转发公安部制定的劳动教养试行办法的通知》（1982年1月21日国务院发布）第9条和10条限定的对象，又包括了《国务院关于将强制劳动和收容审查两项措施统一于劳动教养的通知》（1980年2月29日国务院发布）第1条的对象“对有轻微违法犯罪行为，尚不够刑事处罚需要进行强制劳动的人，一律送劳动教养。”劳动教养的性质，属于行政处罚还是行政强制措施呢？曾经有过争论，《行政处罚法》中采取回避的态度。国务院在《中国的人权状况白皮书》中明确解释为行政处罚。至于收容教育，其收容教育的对象是卖淫嫖娼人员，至于参与卖淫活动的引诱、强迫、容留、介绍、组织卖淫的人员是否归属其中，此办法未明确列入，也未见明确的解释。此前的地方规范性文件中倒有，如《大同市收容教育卖淫嫖娼人员暂行规定》中列入了其他类型的与卖淫嫖娼相关联的人员。对于收容教育的法律性质，《卖淫嫖娼人员收容教育办法》认为是行政强制措施。笔者却认为应该认定为行政处罚。其主要的理由。第一，与劳动教养比较，两者有极大的近似性。1982年，公安部〈〈劳动教养试行办法〉〉中指出，劳动教养对被劳动教养的人实行强制性教育改造的行政措施。而收容教育的方针是实行教育、感化、挽救的方针，是对收容的人员进行法律教育和道德教育、组织参加生产劳动以及进行性病检查、治疗的行政强制措施。两者的目的和途径以及对被教育对象的实际效果而言，没有什么差别。我国长期以来，将劳改人员和劳教人员并列，对两者而言，无论是同一种的“监狱”式的羁押、管理模式，还是期满释放后的待遇，在观念上和实际上，少有差别。收容教育与劳教又基本是一个模式。如果劳动教养被明确为行政处罚，那么，收容教育当然也可以划入行政处罚的行列。即使，当初制定该办法时认为是行政强制措施，也不能否认这一点，当时的行政法理论上还未将其准确定性罢了。第二，行政强制措施，很重要的特点之一是，临时性，即中间性而非终局性，通常的扣押、查封、冻结就是行政强制措施；另一个特点，非处分性，一般是限制权利而非处分权利。收容教育，对公民的人身自由的限制长达六个月至两年，不具备临时性，也并不是非处分性。行政处罚的本质，是合法地使违法人的权益受到损失，直接的目的是通过处罚造成违法者精神、自由和经济、利益受到损害或限制的后果，以促使其改正。收容教育的目的和手段，完全符合行政处罚的本质。

二、实行收容教育的所谓法律依据
制定《卖淫嫖娼人员收容教育办法》的所谓法律依据是“根据《全国人民代表大会常务委员会关于严惩卖淫嫖娼的决定》，制定本办法。”而全国人民代表大会常务委员会所制定的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》（1991年9月4日主席令第51号公布）的第4条1款中规定“对卖淫嫖娼的，依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚。” 第4条第2款规定“对卖淫嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习。期限为六个月至二年。具体办法由国务院规定。”但是，于1994年经过全国人大常委会修正的《治安管理处罚条例》中第30条1款明确规定的是“严禁卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼，违者处15日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养，可以并处5000元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”由此，显然在立法主体同为全国人大常委会，就同一惩治对象-----卖淫嫖娼人员，所制定的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》和《治安管理处罚条例》的法律效力处于同一位阶，因此按照后法优于前法的基本法理，可以得出下列结论：对卖淫嫖娼人员的惩治，应该依照《治安管理处罚条例》的规定来处理；处理的方式只能是拘留、警告、责令具结悔过、劳动教养、罚款等其中之一种或一种与罚款并罚。《治安管理处罚条例》的处理方式并不包括收容教育，而不论收容教育属于行政处罚或行政强制措施。因此，可以得出收容教育已经被依法废止的结论。如果有人一定要说《关于严禁卖淫嫖娼的决定》中不是还白纸黑字地写着“对卖淫嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习。”吗？不错，形式上是存在，但是从实际来看，法律效力已经丧失，从实质上讲，该具体规定已经作了修正。最方便的一个例证就是《治安管理处罚条例》，其中第30条2款中不是仍然规定“嫖宿不满14岁幼女的，依照刑法第一百三十九条规定，以强奸罪论处。”这个以强奸罪论处，就没有法律效力。我想今天的司法机关不会对嫖宿不满14岁幼女的被告人，以强奸罪论处吧。原因显而易见，新《刑法》已经对嫖宿不满14岁幼女的犯罪行为，不是规定为强奸罪而是嫖宿幼女罪。
虽然国务院《卖淫嫖娼人员收容教育办法》将收容教育认定为行政强制措施，我们权且承认其为行政强制措施。《卖淫嫖娼人员收容教育办法》以及相关的文字规定和执法的现实都显示：既为行政强制措施，限制卖淫嫖娼人员的人身自由，确实无庸质疑。那么，依照2000年颁布的《中华人民共和国立法法》第8条，下列事项只能制定法律：
（一）国家主权的事项；
（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；
（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；
（四）犯罪和刑罚；
（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；
（六）对非国有财产的征收；
（七）民事基本制度；
（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；
（九）诉讼和仲裁制度；
（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
其中第5项明确指出，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；必须制定法律，而法律的制定权属于全国人大及其常委会。该法第九条规定“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”可见，对公民限制人身自由的收容教育，不得授权国务院制定行政法规。同样根据后法优于前法，《关于严禁卖淫嫖娼的决定》中对国务院的授权，违反了《立法法》的这一规定，应该自《立法法》生效之日起，失去法律效力。也即，该授权依法无效，国务院无权制定有关对公民限制人身自由的收容教育的行政法规。如果已经制定的，则因为与上位法抵触而失效。
三、违反我国的〈〈宪法〉〉和联合国有关国际公约
我国第5条2款规定“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”第33条3款中明确规定“国家尊重和保障人权。”第37条规定“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。
任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。
禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”并且联合国〈〈公民权利和政治权利国际公约〉〉第9条中规定“人人有权享有人身自由和安全，任何人不得加以任意逮捕或监禁。除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”因此，如果被收容教育的人员被剥夺自由或被监禁，应该有法律规定的依据和程序。否则，不仅是违反了上述国际公约，也违反了国内最高法----这个其他国内法的母法和法源。


后记：我本来不想写刑法之外的东西，每个人有自己的专业槽，不好意思在别的槽边偷食或鹊巢鸠占。好在仅仅写的法律方面的，多少懂一点皮毛，没有写电子、经济或医学我一窍不通的东西。本文的写作缘于一个真实的案例。一花甲男子，因为一纸收容教育决定，就关进去了。当时就开始思考，思考在写本文后并未停止。
连可以算作慈善行为的收容遣送都在实际执行中，完全变了样，何况本身就是出于惩治目的的收容教育呢？广东曾经在孙志刚案件之后，又暴露了强制戒毒所工作人员把戒毒的女性出卖给“鸡头”而强制她们卖淫的丑闻。劳教所、戒毒所、收容遣送所都有过丑闻，这些还只是冰山一角。目前还没有看到收容教育所的丑闻，但是，全国183个收容所，每年约四万个被收容人员（2），没有暴露不等于没有。在曾经为高雅、脱俗的“象牙塔”丑闻尚且层出不穷、习以为常的情况下，如果说决定采取和执行收容教育这些权力没有被滥用，如果说收容教育中真的没有丑闻和罪恶，那是奇闻！何况中国人有“万恶淫为首”的思想传统。对待卖淫嫖娼的人员，怎么可能手软，怎么可能人道！更别说堂而皇之地依照“规定”可以收取被收容教育人员和其家属的钱，名义上有伙食费、治疗费、水电费等。一旦决定了收容教育，被收容教育人员只能是“人为刀俎，我为鱼肉”，哪敢不低头？
卖淫嫖娼，是有很老的历史了，回顾其源头，也许并不是今天人们想的那么邪恶和堕落------在西方，神妓，是一种为神而作出身体奉献的女人。性成为个人的权利，而不是个人的义务，民众权利意识觉醒的今天，怎样动用公权？全国各地，遍布有卖淫嫌疑的场所，我们今天要采取什么样的措施，来合法地予以规制，应该好好的考虑了，是疏还是堵？是先关窗户再整理房间内被风吹乱的纸张还是不关窗户就这么将吹乱了的纸张顾此失彼,手忙脚乱的整理下去?爱滋病的阴影愈来愈近，怎么在两害相权中取其轻？我们曾幻想在现阶段创建一个没有剥削的制度，结果呢？但是引进了外资，放松了对内部民营资本的管制，虽然有对剩余价值的剥削，可是，经济发展了。我们的思路应该开阔些。那么多的收容教育所,劳而无功,吃力不讨好.

注（1）马克昌主编：〈〈刑罚通论〉〉武汉大学出版社2001年第2版，第763页。
（2）〈〈全国半年收容教育卖淫嫖娼人员1.8万〉〉：见2000年11月1日〈〈法制日报〉〉。