切毋将通用名称注册为商标

《知识产权报》2006年9月22日的报纸上同时有两篇报道，《亚草搅乱草编行业秩序》、《维权犯众怒，共鳞被清理》，9月29日的报纸上又有一篇报道《宁波蔬菜企业争夺“万年青”》讲的都是行业约定俗成的通用名称被注册为商标后引发行业内的争议，甚至是引发众怒。短短的一周时间连续出现三篇报道，看来这样的事情并不少。

什么是通用名称，通用名称并没有法定的概念，一般是指在某一范围内约定俗成被普遍使用的某一种类商标的名称。科技的进步，社会的迅速发展，不断有新的产品出现，伴随每个新的产品出现，都会出现一个新的产品名词，没有任何一个产品名称天生就是通用名称，比如报道《亚草搅乱草编行业秩序》中提到的亚草，本来名字叫纸草，因为其特性介于亚麻和兰草之间，于是有人叫它为亚草，随后这个名称就成为纸草的通用名称。 正如每个人出生后都有个名字，但是有人可能因为各种原因还会有绰号，甚至绰号比正式的名字还常用，于是这绰号成了对某人的通用名称，也有的绰号成为通用名称而最初的名称反而不是通用名称。 通用名称的判断并没有明晰的法律标准，但是否是通用名称在行业内的人士是非常清楚的。

将行业通用名称注册为商标其目的是很明确的，就是想独自占用该名词，借以排斥其他竞争者，这种想法是法律所禁止的。我国《商标法》第十一条规定:下列标志不得作为商标注册：……仅有本商品的通用名称、图形、型号的，这样的规定目的就就是禁止将通用名称独占使用。总有人怀有侥幸的心里，用通用名称去注册为商标，而且也很可能获得注册，但并不意味着他可以正当使用这个商标。商标法第四十一条规定:已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，……由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。即使获得了注册，任何人在任何时候都可以向商标评审委员会申请撤销该注册商标， 那么这个商标就始终处于不稳定的状态，不具有任何的价值。你想独占通用名称，打破行业的惯常规则，必然引起众怒，大家纷纷要求撤销你的注册商标，这个商标就不能保了，随时可能被撤销。即使大家不要求撤销，该商标也实际处于无效状态，北京汇成酒业技术开发公司1994年注册了“甑馏”商标，该公司生产销售以“甑馏”为名称的白酒产品构成对其商标侵权为由，将北京牛栏山酒厂等企业告上法庭，北京市第一中级法院认为“甑馏”为商品的通用名称，认定牛栏山酒厂等企业的使用行为属于正常使用，不属于商标侵权而驳回了汇成酒业的起诉。所以用通用名称注册为商标显然不是个好主意。

不许用通用名称注册为商标，因为通用名称为公共财产不允许被独占使用，商标是商标所有人的私产，也非常容易被公众化，成为公众财产。商标可能退化为通用名称，比如“jeep”原来是使用在越野车上的商标，因为名气太大，反而沦为越野车的代名词了，那么这个商标就成了通用名称，失去了商标的功能，越是有名的商标越容易成为通用名称，尤其是在行业内占有一定垄断地位的商标，最容易成为通用名称。商标成为通用名称，法律上并没有什么救济的途径，这主要取决于商标持有人的维护，所以这个问题也需要引起高度的注意。

作者：王瑜律师，中国知识产权研究会高级会员
电话：010-51662214，电子信箱：lawyerwy@263.net，个人网站：http://www.rjls.cn
从齐玉苓案探讨中国宪法的司法化


何志远
澳门大学葡文法律硕士研究生


一. 引言

2001年，中华人民共和国最高人民法院就一宗民事案件作出的司法解释?1?引起了中国宪法的司法化问题。齐玉苓案件可以说是揭开中国法治建设新一页，且为中国宪法的司法化开辟了一条道路。本文拟对中国宪法司法化的问题进行初步探讨。

案情简介

“1999年1月29 日，原告齐玉苓以侵犯姓名权和受教育权为由将被告人陈某、陈父以及山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东滕州市教育委员会告上法庭。案件要从1990年说起。当年，原告参加中考，被济宁市商业学校录取为90级财会班的委培生，但是原告就读的滕州市第八中学在收到录取通知书后直接将它送给了和齐玉苓同级的陈某。于是陈某以齐玉苓的名义在该校财会班就读，陈某毕业后被分配在银行工作。直至1999年初，原告才得知自己被陈某冒名10年的事情。原告一纸诉状以侵犯姓名权和受教育权为由将上述被告告上法庭，要求上述被告赔偿经济损失16万元和精神损失40万元。”。

在山东省高级人民法院作出判决之前，请示了最高人民法院，以下是最高人民法院作就此案所作的批覆：
《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批覆》?2?
(2001年6月28 日最高人民法院审判委员会第1183次会议通过)
法释〔2001〕25号


山东省高级人民法院：

你院〔1999〕鲁民终字第258号《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》收悉。经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。

2001年7月24日

二. 何谓宪法司法化？

在确保公民基本权利、自由及保障的宪政理论前提下，「宪法司法化」一词包括两个含意：（一）当宪法中所规定的权利、自由及保障尚未透过具体法律予以落实成为可执行时，司法机关在审理案件时能否直接适用或引用宪法条文？在这种意义上，宪法司化法意味着宪法司法化适用性。如果宪法权利没有得到具体法律落实，司法机关又不能适用宪法条文作为审案依据，无疑宪法所提倡的权利保护便形同虚设。（二）在司法机关审理案件的过程中，能否对可能违宪的法律规范的合宪性问题进行审查并作出判断，这涉及到司法机关是否有违宪审查权问题。简而言之，宪法司法化是指国家司法机关根据法定职权及特定程序，直接适用或引用宪法处理具体案件，当中无可避免地涉及到解释宪法或司法／违宪审查?3?的问题。

其实，宪法司法化是世界各国宪政实践的经验总结，早于1803年，便已在马佰里诉麦迪逊(Marbury V. Madsion)案中正式确立了违宪审查制度，这一案开创了宪法司法化的先河。美国联邦法院首席法官约翰．马歇尔(John Marshall)力倡联邦最高法院有违宪审查权。他正式宣布1789年的司法法第13条中 “联邦最高法院有权对合众国公职人员发布职务执行令状” 的规定违反联邦宪法而无效。他进一步解释这种判决理由说：“解释法律的权限属于司法部门的领域，正是司法部门的业务。在对特定的案件选择适用的法规方面，宪法所规定的条款与法律所规定的条款发生抵触时，法院必须决定其中哪一方对该案件适用。如出现这种情况，法院必须适用宪法，与宪法相抵触的法律无效，必须拒绝适用与宪法相抵触的法律。”。继美国之后，在欧洲大陆首创宪法法院以作出宪法监督，奥地利首先提出设立宪法法院作为宪法监督的专门机关，而法国于1958年首创和发展宪法委员会(Conseil constituionel)作为宪法监督制度。有学者认为宪法司法化的观念逐步被世界绝大多数国家接受并在实践中得以体现，最重要的原因是因为该等国家将宪法(lei constitucional)作为一个法(lei)来看待，从而在司法审判过程中将宪法作为裁判的准则由某一特定机构反复适用。

三.　宪法解释

在探讨司法机关在审理案件时能否直接适用或引用宪法条文的问题前，有必要先谈谈法律解释的问题，任何法律实施，就需要进行解释，法律解释是法律不断适用于调整对象的表现。解释法律的原因在于，“要把一般的法律规定适用到具体案件或事项上去，往往需要法的解释。法律规定无论如何详尽，通常都只能对一般的典型的社会生活加以规制，而难以概括和反映实际生活中的许多具体情况。要把一般的具有典型意义的法律规定适用到纷繁复杂的具体案件或事项中去，使法律规定既不失本意，又能与具体的实际情况相结合，有时就需要对某些法或法律规定进行解释。?4?”法律解释通常是在法的实施过程中进行的，从学理上说，它又与法律推理联系密切。在司法活动中，法律推理依赖于法官对法律的解释，法律解释使法律推理的大前提进一步确定。

宪法解释是宪法司法化的标志，为了要实现宪法规范的直接适用性及可操作性，换言之，由于需要宪法适用到具体案件中去，故有必要对宪法进行解释，“例如，像美国宪法那样是二百多年前制定的，要把这些法适用于现实生活，经常需要进行解释。?5?” 外国的宪法解释理论认为之所以要解释宪法，是因为基于宪法至上的原则，“在成文宪法的国家，成文宪法是至上的，而不是由政府的一个分支机构议会所采取的行为至上。美国宪法第6条第2段指明了这一点：‘本宪法与依照本宪法所制定的合众国法律，及以合众国的权力所缔结或将缔结的条约，均为全国最高的法律。即使与任何州的宪法或法律有抵触，各州法官仍应遵守’。宪法至上原则是宪法解释的前提。?6?”

对于宪法解释的机关，大致上可以分为五种类型：（一）国家元首解释制；（二）立法机关解释制；（三）司法机关解释制；（四）特设机关解释制；（五）公民团体解释制?7?。而西方国家普遍透过法院解释宪法?8?，主要是认为法院以外的其它政府机关虽然也有宪法解释权，但这些机关的宪法解释只是初步解释，这已成为世界上绝大多数国家在宪法解释权问题上的共识?9?。

至于中国宪法的解释问题，可以说经历了一个从无到有的过程。1954年宪法没有就宪法解释的问题作专门规定，但规定全国人大常委会有权解释法律（第31条第3项）?10?。1975年宪法也没有关于解释宪法的规定。1978年宪法第一次明确规定了中国的宪法解释机关为全国人大常委会(1978年宪法第25条第3项)，1982年宪法保留1978年宪法相同的规定（1982年宪法第67条第1项）。鉴于宪法规定了全国人大常委会是目前中国的宪法解释机构并曾经对宪法作出过解释?11?。因此，有学者认为，法院是不能解释宪法，如果法院在审判过程中需要解释宪法，它可以将这一宪法问题提交到全国人大常委会讨论决定。然后，法院依据全国人大常委会的宪法解释再来审理案件。而本人认为全国人大常委会的解释与法院的解释是两种不同性质的解释，前者是属于立法解释，后者则是司法解释。立法解释是抽象的，不针对特定的人和事，而司法解释则是针对具体个案的。

在此，值得分析澳门特别行政区对“宪法”的解释权情况，当中所指的“宪法”是指《澳门特别行政区基本法?12?》(下称《基本法》)。根据《基本法》第143条?13?的规定，对属于自治范围内的条款，澳门特别行政区法院对《基本法》获赋予司法解释权，对于涉及中央人民政府管理的事务或中央和澳门特别行政区关系的条款的解释?14?，则须提请全国人大常委会进行解释。
由此我们可以得出以下结论：在全国人大常委会授权下，澳门特别行政区法院在审理案件时可对属于澳门特别行政区自治范围内的条款自行解释，这说明了特区法院对于自治范围内的条款具有司法解释权，“法院的解释本质上是司法解释，而且是各级法院在适用法律过程中对基本法所作的解释。?15?”然而，须注意的是，特区法院在这方面所享有的司法解释权并非是创设性的权力，而是只在全国人大常委会授权的情况下方享有此权力。“澳门特别行政区法院在审判中必然涉及对基本法的解释问题，特别是由于澳门特别行政区在内部事务上享有高度自治权，更有必要获得授权在特定范围内自行解释。?16?”另一方面，对于涉及中央人民政府管理的事务或中央和澳门特别行政区关系的条款的解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，则澳门特别行政区必须提请全国人大常委会进行解释。“这是因为基本法关于中央人民政府管理的事务或中央与澳门特别行政区关系的条款，涉及到国家的主权，自应由全国人大常委会作出解释。?17?”

四．宪法的适用性问题

对于宪法的适用性问题，与英美法系国家不同的是，大陆法系宪法学家考虑到宪法与法律的共性，强调宪法的直接适用性。而美国的宪法自生效之日起，已将之作为一部真正的法律来实施，无需再强调宪法是法律这一点。而中国大陆学者对于此问题主要表达三种观点：宪法直接效力说、宪法间接效力说、宪法直接和间接效力结合说?18?。