嘉兴市环境保护飞行监测办法(试行)

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嘉兴市环境保护飞行监测办法(试行)

浙江省嘉兴市人民政府


嘉政发〔2007〕73号


嘉兴市环境保护飞行监测办法(试行)的通知


各县(市、区)人民政府,市政府各部门、直属各单位:
《嘉兴市环境保护飞行监测办法(试行)》已经六届市政府第3次常务会议审议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。

嘉兴市人民政府
二○○七年九月六日

嘉兴市环境保护飞行监测办法(试行)

  第一条 为加强环境保护,严厉打击违法排污行为,切实提高污染物达标排放率,依照《浙江省环境污染监督管理办法》等法律法规,并结合实际,特制定本办法。
  第二条 本办法适用于对嘉兴市范围内各类排污单位实施的环保执法监管和各类环境违法案件的查处。
  第三条 本办法所称的环境保护飞行监测(以下简称“飞行监测”)是指对排污企业实施现场随机快速的环保执法监督检查,并对发现的环境违法行为依法进行处理的行为。
  第四条 飞行监测遵循以下工作原则:
  (一)快速保密。飞行监测不预先告知抽查企业和检查时间,采取突击或暗查的方法,对排污企业实施监督检查。
  (二)突出重点。飞行监测主要检查国控、省控、市控等重点工业企业、污水集中处理设施和群众投诉热点排污企业。
  (三)依法实施。飞行监测必须严格遵守执法程序,依法进行现场检查取证。对在飞行监测中发现的有环境违法行为的排污企业依照有关法律法规严肃处理。
  第五条 飞行监测主要检查排污企业执行环境保护法律法规的情况,主要包括:
  (一)污染物是否达标排放,污染物排放总量控制指标是否落实;
  (二)新、扩、改建项目是否执行环境保护“三同时”管理规定;
  (三)危险废物是否得到妥善处置,是否存在非法转移、处置危险废物行为;
  (四)污染治理设施运行管理台账是否建立,污染治理设施运行管理规程是否执行,污染源自动监控系统终端等治污设施是否及时维护保养;
  (五)有关部门下达的污染治理任务和决定是否按时落实。
  第六条 市环保局对全市飞行监测工作实行统一监督管理,并具体负责市级飞行监测。各县(市、区)应积极配合市级飞行监测,并组织开展县(市、区)级飞行监测。
各级宣传、公安、监察、经贸、工商、电力等部门应在各自的职责内积极配合飞行监测。
  第七条 市级飞行监测原则上每月不得少于两次。当飞行监测达标率连续两次达到90%以上,飞行监测频次可视情减至每月一次。
  市级飞行监测可由市环保局直接实施,也可采取市和县(市、区)联动、交叉检查等方式实施。
  第八条 为确保飞行监测公平、公正,市环保局应制定相关制度,明确飞行监测达标率计算、重点污染源确定方法和各类污染行业废水、废气样品的主要分析项目。
  飞行监测抽检的样品,应按照快捷、就近的原则,指定所在地监测站或委托有资质的检测单位进行分析。
  第九条 实行市级飞行监测挂牌督办、通报和报告制。
  对在市级飞行监测中发现的有严重违法排污行为的企业和连续两个月飞行监测达标率低于80%的县(市、区),市环保局应予以挂牌督办。
  市环保局应将每月的市级飞行监测情况及整改要求通报各地。各地在接到通报后,应落实整改措施,在一个月内将整改情况上报市政府。
  第十条 对在飞行监测中发现的有违法排污行为的企业,各地应按照“从重、从快、从严”的要求,依法对其惩处。
  (一)对污染处理设施(包括污染源自动监测设施)运行异常,或台账建设不全、管理混乱的,环保部门应当场责令其立即改正或限期改正,并处以罚款;
  (二)对超标排放、超总量排放,或非法转移、处置危险废物,造成严重环境污染的,环保部门应对其有关设施、物品实施封存或暂扣,并从重处罚;
  (三)对不能稳定达标排放的,当地政府应对其下达限期治理决定,并从重处罚;
  (四)对存在偷排、漏排、故意不正常使用污染治理设施等违法排污行为的,或当年内两次以上(含两次)超标排放的,当地政府应对其下达停产整治决定,并从重处罚;
  (五)排污单位未完成限期治理任务,超标排放的,当地政府应立即责令其停业或关闭;
  (六)对拒不执行建设项目环境保护“三同时”管理规定的,从重处罚;
  (七)法律法规规定的其他环境违法行为;
  (八)在对上述违法超标排污行为实施查处的同时,环保部门一律加征超标排污费。
  第十一条 限期治理期间,排污单位应采取限产、停产或其他措施,使污染物排放浓度控制在排放标准的150%以内,并暂停企业其它建设项目环保审批。限期治理、停产整治期限届满后,排污单位应向环保部门提出验收申请,通过验收后方可恢复正常生产。
  第十二条 排污单位排放污染物严重污染环境的,排污单位应自行消除污染。排污单位不削除或者不能自行消除污染的,环保部门应指定单位代为消除,处置费用由排污单位承担。
  第十三条 对在飞行监测中发现的属国家明令规定应淘汰、取缔的生产设备、工艺,各地应依法予以淘汰、取缔。
  第十四条 对违法排污情节严重、性质恶劣、造成较重污染损害的,除按最高限额实施行政处罚和加征排污费外,有关部门应追究相关当事人的污染赔偿责任。对造成重大污染事故的,应移送司法部门依法追究其刑事责任。
  第十五条 在飞行监测中发生下列情形时,相关部门应予以积极配合,确保查处到位:
  (一)当事人以暴力手段阻挠或干扰飞行监测,可能危害执法人员人身安全,妨碍正常执法秩序的,公安部门应派出警力维护执法秩序。对阻碍国家机关工作人员依法执行职务的,擅自拆封、起用已被封存或暂扣的机器设备和销毁证据的,应对当事人实施治安处罚;涉嫌犯罪的,依法移送司法机关追究其刑事责任。
  (二)对拒不执行限期治理、停产整治和停业决定的,电力部门应对其实施停电、限电。
  (三)对拒不执行停业、关闭决定,仍继续生产的,应申请法院强制执行,电力部门应对其实施停电、限电,工商部门应注销被责令关闭企业的营业执照。
  第十六条 对在飞行监测中发现的存在下列行为违法行为之一的企业,纳入市环保信用不良企业名单:
  (一)偷排污染物的;
  (二)经监测检查,主要污染物当年两次以上超标排放的;
  (三)在环保自动监控装置和污染物处理设施上弄虚作假的;
  (四)擅自倾倒、废弃危险废物污染环境的;
  (五)拒绝环保部门现场监督检查或阻挠现场执法的;
  (六)拒不执行有关部门作出的处罚决定的。
  第十七条 纳入市环保信用不良企业名单的,有关银行应将环保不良信息载入企业征信系统,并作为信贷的重要依据。同时,暂停企业建设项目环保审批一年,并取消其各级评优评先资格。
  第十八条 环保部门应定期在媒体上公布违法排污企业名单和环保不良信用企业名单。
  第十九条 对违反本办法第十一条规定,该限期治理、停产整治而不限期治理、停产整治,该取缔、关闭而不取缔、关闭的地区,实行区域限批。
  第二十条 对飞行监测实行年度考核,考核结果纳入生态市建设工作目标责任制考核,并作为对各地主要污染物减排核算的依据之一。被实行区域限批的地区,其飞行监测年度考核视为不合格。
  第二十一条 组织和实施飞行监测的相关人员应严格遵守工作纪律,不得泄露飞行监测企业名单和举报人等情况。
  各地、各有关部门不得以任何理由阻挠飞行监测。
  对违反前两款规定,甚至包庇纵容企业违法排污,或不履行环境监管职责、造成渎职的违法违纪责任人,监察部门应依法作出监察建议或决定,追究相关人员的行政责任。
  第二十二条 本办法由市环保局负责解释。
  第二十三条 本办法自2007年10月1日开始实施。


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上市公司收购律师实务——要约收购

作者简介:唐清林,北京律师,人民大学法学硕士,擅长企业并购律师业务,并对该业务领域的理论研究感兴趣,曾编写《企业并购法律实务》(副主编,群众出版社出版),本文为该书部分章节内容的摘要。
联系方式:lawyer3721@163.com;13366687472。

一、引言
依据《证券法》的规定,协议收购和要约收购是上市公司收购的两种法定方式。以明文方式确定协议收购的法律地位,这在其他证券市场成熟发展的国家是很少见的。而且,由于特定的历史原因,目前我国上市公司中70%以上的股份是国有股和法人股。这些股份不仅所占比例很高,而且不能流通,只能通过协议转让的形式来变现。由于协议收购的收购成本比要约收购要低,因此协议转让成了我国上市公司股权转让的主要形式。据统计,从1994年至2000年11月,在上市公司的股份转让中,收购股份比例超过30%并经证监会豁免其强制要约收购义务的企业达到121家。反观要约收购,要约收购是成熟证券市场上公司收购的典型方式,也是各国证券法调整的核心范畴;而在我国,要约收购的地位极为尴尬,直到2003年6月12日,南钢股份(600282)新东家南京钢铁联合有限公司发布了《南京钢铁有限公司要约收购报告书》,中国证券市场首例要约收购案才正式亮相。
诚然,在我国上市公司收购实践中协议收购和要约收购相对地位和别的国家正好相反是由于我国的特殊国情造成的,但不容忽视的是,目前上市公司收购一般采取的协议收购方式,存在着许多弊端和不足,其严重性正日益显露出来。主要表现在:
1.上市公司股份协议收购中行政色彩浓厚,许多地方政府为了保住局部利益,违背市场规律,导致很多上市公司协议收购案的形成都是“拉郎配”的结果。这样,既没有使得包袱企业能够脱胎换骨,反而拖累了优势企业。
2.非等价交易现象严重存在,一时间欺诈性重组行为比比皆是。
3.由于收购协议通常是收购方和目标企业的管理层私下形成的,缺乏外部监督,透明度很差,所以其中的自我交易和利益转移行很容易侵害中小股东和债权人的合法权益。
4.某些庄家或主力机构利用上市公司的重组题材,进行内幕交易和“黑箱作业”,借机疯狂炒作,造成股价大幅波动,不利于切实维护广大投资者的合法权益,难以维持一个公平、透明的市场运行秩序。
5.信息披露制度建设显得较为滞后。上市公司有关资产重组的信息披露不够充分,运作的透明度不高,导致上市公司信息披露的真实性、准确性和完整性难以保障,这容易引发上市公司和投资者之间因信息的不完全和不对称而产生“逆向选择”和 “道德风险”等机会主义行为。
6.对劣质资产的剥离往往使债权失去应有的保障。
7.上市公司为了达到配股资格线或保住“壳资源”而进行的报表性资产重组现象较为普遍。一般来说,根据资产置换或合并的处理方法不同,可以将上市公司资产重组区分为实质性重组和报表性重组两种类型。实质性重组一般要将被并购企业50%以上的资产与并购企业的资产进行置换,或将双方资产进行合并,并且要认真鉴别置换进来的资产质量是否确实是优质资产。而报表性重组一般都不进行大规模的资产置换或合并,上市公司的资产、业务并没有发生实质性的变化,只是通过自我交易等手段使账面利润增加。报表性重组的方法多种多样,例如控股股东以高价购买上市公司的存货、控股股东以高价承租上市公司的资产、控股股东以高息从上市公司借款,或者上市公司直接出售资产记入利润等等。在我国上市公司资产重组中,实质性资产重组的公司为数较少,资产重组中的水分较大,"含金量"不高。据统计,在1999年进行资产重组的192家公司中,有92家公司收购资产,75家公司出售资产,这两者相加占到了重组公司总数的86.98%,而进行资产置换的只有25家公司,仅占重组公司总数的13.02%。可见,采用报表性重组的公司占了绝大多数比例,而采用实质性重组的公司所占比例则明显偏低。
8.目前上市公司资产重组中有些只是为了粉饰财务状况而进行了报表性重组,并没有进行实质性的资产重组。有的公司在取得上市公司控股权后,却将劣质资产出售给上市公司进行套现,或让上市公司为自己和关联企业的巨额贷款作担保,侵蚀上市公司利润。这些都严重影响了上市公司的资产营运质量和运作效率,极大地损害了上市公司的合法权益。
一个以协议收购作为上市公司收购的主要形式的市场是不成熟的;而成熟的市场呼吁要约收购成为主流的收购方式的一天的到来。为了改变我国证券市场这种扭曲的现象, 2002年10月7日,《上市公司收购管理办法》、《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》正式颁布,自2002年12月1日起实施。这是中国证券市场发展的新里程碑。《上市公司收购管理办法》对不同股份规定了不同的要约收购价格;挂牌交易股票参照市价;未挂牌交易股票参照净资产;放宽了可豁免范围,不限于受让方为国有股东,以统一的判断标准平等对待各类主体;要约价格的支付手段除现金外,还包括依法可以转让的证券以及法律、行政法规规定的其他支付方式。这无疑为我国的要约收购走出目前在我国证券市场中尴尬的处境创造了极好的条件。
依据全国人大常委会办公厅研究室《中华人民共和国证券法应用指南》编写组编的《证券法关于上市收购规章的解读》中的观点,要约收购,是指收购方收购向被收购公司的管理层和股东,发出购买其所持该公司股份的书面意思表示,并按照其依法公告的收购要约中所规定的收购条件、收购价格、收购期限以及其他规定事项,收购目标公司股份的收购方式。要约收购不需要事先征得目标公司管理层的同意。这种收购方式主要发生在目标公司的股权较为分散,公司的控制权与股东分离的情况下。
要约收购作为敌意收购的主要战术,是强化资本市场资源配置功能的主要机制;以公开公平的价格在证券市场上争夺代理权为其本质特征;具有速度快、风险小、成本低等特点;与征集出席委托书、公开市场收购等方式相比,具有明显的优越性。基于要约收购的这些特点,再结合我国的证券市场的实际形式,如果要约收购能够成为我国上市公司收购的主流形式的话,那么将对我国的证券市场具有深远的积极意义:
其一,可以说明流通股东的股权价值提升,流通股股东的选择将决定公司命运。一股独大的上市公司,收购方只要协议受让非流通股即可控制公司,流通股东基本没有选择余地。随着上市公司治理结构的完善,股权多元化、大股东持股比例下降或第一、第二大股东持股比例相差较小的情况时有发生,收购方就必须通过要约收购,购入一定比例的流通股,方能取得上市公司控股权。这说明流通股东的价值增大,流通股东成为决定上市公司命运的主要力量之一。
其二,可以增加收购行为的透明度,有效降低成本,减少市场波动。目前,股权协议转让容易受原股东、政府、管理层的意愿影响,往往不够透明、不够市场化。主动型流通股要约收购,收购方可一次性从市场上购得足够股权,取得上市公司控制权。该方式较协议转让透明,较二级市场分批买入简捷、时间可控、成本可控,并可以减少市场波动。
其三,要约收购具有价格发现、价格引导及优化资源配置功能。要约收购价格应当是收购方认同的价格。要约收购通常发生在股价低估时,要约价格一般高于股票的当前市场价格,因此具有价格发现及价格引导功能。竞争型流通股要约收购,能最大程度地发掘流通股的真实价值及重组后的潜在价值,从而给予流通股东更多的选择机会,流通股东权益可以得到最充分的体现和保护。竞争型流通股要约收购的结果往往是“价高者得”,出价高者表明其有能力有信心经过重组及整合将上市公司内在价值提升到要约价以上,这需要收购方充分发挥收购的协同效应,对各项资源按照市场化原则进行优化配置。
但是另一方面,与协议收购相比,要约收购要经过较多的环节,操作程序比较繁杂,使得收购人的收购成本较高。即便如此,通过借鉴其他国家的经验,可以肯定的是随着我国证券市场的不断发展成熟,要约收购也必将成为我国上市公司收购的主流形式。
二、要约收购的程序
1.发出要约收购前必须履行的程序
发出要约收购前必须履行的程序主要是针对收购方而言的。
(1)要约收购方案获得收购方公司董事会的批准
因为对于收购方来说,进行收购另一个上市公司是一项重要的财务活动,对公司的发展有重大影响,所以应当获得公司董事会的批准。如果依据公司章程的规定,需要召开股东大会的话,还需要获得股东会的通过。
(2)收购方将收购意图通知其主要债权人。
这是因为,收购行动尤其是要约收购需要巨额资金,这将极大的影响收购方的偿还能力。所以,在进行要约收购以前,收购方应当将其收购意图通知债权人。如果债权人有异议,则收购方应当提供相应的担保或者采取其他措施。
(3)在符合法律规定的情况下公布收购意图
公布收购意图与大股东的权益披露密切相关,因为某一股东持股达到一定的法定比例,往往是公司收购的先兆。因此,各国收购法律大都规定,股东在持股达到法定的比例时,有报告和披露持股意图的义务。
依据我国《证券法》第79条规定,收购方如果在发出收购要约之前,通过证券交易所的证券交易,持有目标公司已发行的股份的5%时,应当自该事实发生之日起3日内,向国务院证券监督管理机关,证券交易所作出书面报告,通知该上市公司并予以公告,在公告期内停止对前述股票的买卖;而且,收购方持有目标公司已发行的股份的5%后,通过证券交易所的证券交易,其所持有的改上市公司已发行的股份比例每增加或者减少5%,应当依据前款规定再进行报告和公告。在报告期限内何做出报告、公告后两日内,不得再行买卖该上市公司的股票。
法律之所以规定大股东有披露持股比例及意图的义务,主要是为了使投资公众在充分掌握同等信息的基础上及时作出投资判断,而不至于让大股东利用其在公司中的特殊地位或资金优势而形成实事上的消息垄断和对股价的操纵。这是证券市场上公开、公平原则的要求和体现。
而在上市公司要约收购的实践中,收购方在正式向目标公司股东发出收购要约之前,有权利自由购进目标公司的股票。为了更好的完成收购,收购方一般会谨慎的通过自己或者自己关联公司购买目标公司一定数额的股票。这样一来,收购方有可能在目标公司董事会先获得一个席位,从而使得收购方得以确定进一步的信息并且确定全面初见的最有利时机。而且作为目标公司股东,可以到公司的登记机构了解更多关于目标公司的信息,例如是否存在有重大的机构股东,获得这类股东对要约收购的支持对于成功的进行要约收购是十分必要的。一般来说,持有一个上市公司5%以上的发行在外的流通股股份的股东即为大股东,为了防范内幕交易,保护中小股东的利益,所以,法律规定大股东有披露持股比例及意图。
2.收购过程中必须履行的程序
要约收购是围绕收购要约展开的,收购要约是整个收购行为的中心,收购要约的发出标志着法律意义上收购程序的开始。一项关于收购的意思表示是否构成收购要约,对收购者、目标公司及其股东、甚至股票市场都会产生巨大的影响。所以,法律对于收购要约的形式、内容、撤回、撤销、变更、公告等事宜都有相当详细的规定。
(1)收购要约的形式
根据我国《证券法》第82条以及证监会2002年9月12日颁布《上市公司收购管理办法》第26条、第27条、第28条的规定,要约收购报告书应当载明下列事项:(一)收购人的名称、住所;(二)收购人关于收购的决定;(三)被收购的上市公司名称;(四)收购目的;(五)收购股份的详细名称和预定收购的股份数额;(六)收购的期限、收购的价格;(七)收购所需的资金额及资金保证;(八)报送要约收购报告书时所持有被收购公司股份数占该上市公司已发行的股份总数的比例;(九)收购完成后的后续计划;(十)中国证监会要求载明的其他事项。
收购人应当在要约收购报告书中说明有无将被收购公司终止上市的意图;有终止上市意图的,应当在要约收购报告书的显著位置做出特别提示。
收购人应当在要约收购报告书中说明收购完成后,被收购公司股权分布发生变化是否影响该公司的持续上市地位;造成影响的,应当就维持公司的持续上市地位提出具体方案。
收购人应当聘请律师对其要约收购报告书内容的真实性、准确性、完整性进行核查,并出具法律意见书。
收购人应当聘请财务顾问等专业机构对收购人的实际履约能力做出评判。财务顾问的专业意见应当予以公告。
(2)收购要约的实质性内容
收购要约的涉及的内容较为广泛,但是值得收购方慎重考虑的主要有下几个问题:要约收购价格的确定、支付方式的选择、收购期间的限定。
1)要约收购价格的确定问题
要约价格指收购人愿以货币付款方式购买目标公司股份的现金价格。在这个问题上,要约人自然是想方设法把价格压低,以降低收购成本,而受要约人则欲竭力抬高价格,以从中获取最大利益,冲突是很明显的。
至于究竟如何确定要约的价格,世界各国法律对此有两种不同的态度:一是由收购要约人自己确定;二是由法律明确规定定价方法。前者有利于老练投资者的培养与成熟市场的培育,对股市的长远发展较为有利;后者则侧重保护中小股东利益,限制大股东的收购活动,不利于老练投资者的培养。我国证券法对要约收购价格并没有相关规定,但是证监会2002年9月12日颁布《上市公司收购管理办法》第34条,以目标公司股票是不是挂牌交易为标准,确定了不同的指导原则:
其一,要约收购挂牌交易的同一种类股票的价格不低于下列价格中较高者:在提示性公告日前六个月内,收购人买入被收购公司挂牌交易的该种股票所支付的最高价格;在提示性公告日前三十个交易日内,被收购公司挂牌交易的该种股票的每日加权平均价格的算术平均值的百分之九十;
其二,要约收购未挂牌交易股票的价格不低于下列价格中较高者:在提示性公告日前六个月内,收购人取得被收购公司未挂牌交易股票所支付的最高价格;被收购公司最近一期经审计的每股净资产值。
对非法鉴定胎儿性别罪的分析与预测

最近有媒体报道,有关人大代表正准备提议将非法鉴定胎儿性别的行为纳入刑法的管辖之下,以加大对该行为的惩罚力度,在该规定还没有出台之前,我基于对刑法学的粗浅了解和爱好,斗胆对该立法动向进行分析与预测——
1、 立法背景分析。
中国具有悠久的文明历史,同样具有悠久的男尊女卑的历史,中国几千年的社会无非是“男权”的社会,男性由此承担起了家庭、宗族、种族乃至国家延续和发展的历史重担,因此,重男轻女的观念在中国人心目中根深蒂固。
尽管如此,在以前,由于胎儿性别的不可预知性,中国人的生存和繁衍基本处于自然状态(女性弃婴和溺婴基本可以忽略不计),随着科学技术的发展,预知胎儿性别不仅成为了可能,而且变成了现实,于是越来越多的中国人利用科技手段将无数的女性扼杀于孕育之中,导致我国现在的男女比例达到了117/100还多,已经严重超出了社会生态学家所认为的正常范围,如不及时采取有效措施,长此以往,将引发一系列的社会矛盾。
对此我国现在还没有相关的法律规定,只有国务院2001年颂布的《计划生育技术服务管理条例》这一行政法规稍有涉及,其中第15条规定“任何机构和个人不得进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠。”并且还没有对违反该条款如何处理作出明确规定,导致实际操作中该规定难以落到实处。这样,对该行为的惩治显然是不力的。
2、 于本罪侵犯的客体。我认为以下说法均能在一定程度上自圆其说——
(1)侵犯的是国家机关对社会的管理活动和社会的正常秩序,从而将该罪归入危害公共卫生罪。不错,既然行政法规已经将该行为纳入其管辖之下,说明国家已经介入了该行为的管理活动中,从这个意义上来说,这种归属有一定道理。但仔细分析却形是而神非,对该行为进行惩治的目的与危害公共卫生罪的立法宗旨显然是大相径庭的。因为惩治该行为是为了从根本上防止人为地造成男女比例失调的进一步扩大,而非公共卫生。
(2)归入危害公共安全罪。原因如下:
第一,虽然以现今的科学技术,即克隆技术,已经使人类的无性繁殖变成了可能,但在这一领域还存在诸多的争议,从而可以肯定的一点是,在未来相当长的一段时间内,人类的繁衍将主要只会依靠自然繁衍,这样女性就肯定是人类繁衍中不可或缺的部分。从这个意义上说,该行为何止是危害公共安全,等于慢性危害全人类的生存和繁衍,有些类似于国际法上所说的反人类罪或反人道罪。
第二,“不孝有三,无后为大”,可见,传宗接代在中国人的心目中根深蒂固,该行为不能得到有效的遏制,必然导致相当一部分男性难以找到伴侣甚至找不到伴侣,没有女性,如何传宗接代?这在传统观念中可是涉及“生存”的根本问题,由此思之,女性的缺乏,引发的社会问题可不小。
第三,根据人类学、社会学以及心理学的观点,对女性的需要,不仅是一种自然繁衍和生理的需要,更是一种心理需要,“男女搭配,干活不累”,说的就是这个道理,女性的缺乏,容易使男性的情绪变得暴躁、易怒、焦虑和不安,而据有关人员统计表明,现实中的相当一部分犯罪皆因一时的意气之争。
第四,既然传播非典型肺炎等乙类传染性疾病以“其他危险方法危害公共安全罪”论处,可见,本罪归入危害公共安全罪并无不可。
3、 关于本罪的客观方面。是指4、 违反国家行政法规,5、 利用职务上或者工作上的便利进行非医学需要的胎儿性别鉴定。
6、 关于本罪的主体。可以有以下几种说法——
(1)特殊主体说。即认为本罪只能由特殊主体构成,即只能是医务人员,所谓医务人员是指经过医学院校教育或经过各级机构培养训练后,经卫生行政机关批准或承认或经过考核取得相应资格的从事医疗实践工作的各级各类人员。
这种理论的缺点是:首先,某些从事医学研究工作的人员,可能不具有从医资格,也不属于医务人员,但却具有鉴定胎儿性别的技术能力,并且工作单位上也有相应的科学设备,当这类人利用工作上便利,为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定时,该如何处理?第二,当一些不具有从医资格的人员(非医务人员)进行了非医学需要的胎儿性别鉴定时,其一个行为就可能触犯两个法条,即产生了非法行医罪和本罪的竞合,此时该以牵连犯的处理原则择一重罪论处,还是数罪并罚?
(2)一般主体说。即认为本罪可以由一般主体构成,这样本罪就可能成为非法行医罪的特别条款,有鉴于本罪的社会危害性,立法上不可能为本罪规定很重的法定刑,甚至可能轻于非法行医罪,按照特别法优于一般法的原则,减轻了这一类人员的刑事责任,从而有违罪责刑相适应原则,使得对具有从医资格的医务人员来说,也显得不公平。
(3)折衷说(这实质上仍是定为一般主体)。当产生本罪与非法行医罪的竞合时,择一重罪论处则显得太轻,数罪并罚则显得太重,所以我认为可以折衷一点,对此类情况以本罪论处,但从重适用的法定刑。由单位主体构成而产生的非法经营罪与本罪的竞合,我认为也应当采取这种方式。
5、关于本罪的主观方面。我认为只能由故意构成,即明知为他人进行胎儿性别鉴定违法,会产生危害社会的结果而决意为之。
6、关于本罪的认定。
(1)关于本罪的犯罪形态的问题。
本罪应当定为行为犯,即一旦实施了为他人非法鉴定胎儿性别的行为即构成本罪的既遂,而不问被鉴定者是否将胎儿终止妊娠。虽然从本罪的立法宗旨来看,当被鉴定者将胎儿终止妊娠,本罪导致男女比例失调社会危害结果才实际产生,如果因此就把本罪定为结果犯,明显有违本罪的立法精神,也不利于对本罪进行打击。因为在实际生活当中,当被鉴定者知道其所怀的胎儿为男性时,虽然她不终止妊娠,但其选择性别的行为实际已经做出并且完成。
然而,当被鉴定者实际将胎儿终止妊娠时,又该如何处理呢?如果仍以本罪的一般条款处理,则明显显得太轻。我想,何不把这设置成结果加重犯,从重适用的法定刑呢?
(2)索取或收受他人财物构成公司企业受贿罪或受贿罪同时又触犯本罪时,该如何处理呢?
有一种说法——收受他人财物为他人谋取利益,又构成其他犯罪的,其所构成的其他犯罪不仅仅只能为本罪,既然刑法典中都没有对构成其他犯罪的情形(399条除外)加以规定,为了顾全刑法体系的完整,这里也没有必要加以规定。其实不然,本罪有其与众不同的特殊性——根据《刑法》第93条规定,本罪明显可以由国家工作人员构成,在整个刑法典中,如同本罪一样,主体为国家工作人员,客观方面利用职务上的便利,主观方面表现为故意的犯罪,基本上只有第八章贪污贿赂罪和第九章渎职罪,第八章的犯罪并存应当并罚,在理论上没有争议;至于渎职罪,根据最高人民法院刑一庭审判长会议的讨论结果,徇私型渎职犯罪,如果被告人同时符合受贿罪与相应的徇私型渎职罪的构成,且刑法无特别规定的,应按数罪并罚处理,第399条第3款关于徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪和受贿罪并存从一重罪论处是一例外规定。
再说,仅仅是受贿罪是否以为他人谋取利益为客观要件,就存在两种不同的观点——高铭暄教授持肯定观点,认为被动受贿构成受贿罪必须同时具备“非法收受他人财物”和“为他人谋取利益”两个要件。(高铭暄主编自考教材497页);张明楷教授则认为这是传统的观点,是旧客观说,与受贿罪的本质不符合,与认定受贿罪既遂的标准不相符合,与罪刑相适应原则不相符合,故提出“为他谋取利益”虽然仍是受贿罪的客观要件,但其内容仅仅是“许诺”即可,并且许诺可以有默示和明示,可以是真实的,也可以是虚假的,所以,只要收了财物就是受贿罪的既遂,而不是待实际为他人谋取利益之后才是既遂。(张明楷著《刑法学》921页)。
按前一种观点,那么本罪可以算是收受他人财物后所为的为他人谋取利益的行为,属于一个行为触犯两个法条的想象竞合犯,应当择一重罪论处;按后一种观点,如同伪造国家公文、证件、印章进行招摇撞骗一样,可以说是手段与目的的牵连关系而构成牵连犯,应当择一重罪论处;但如果按照最高人民法院处理受贿罪与徇私型渎职犯罪的法律精神,这种情况应当数罪并罚。三种观点均能自圆其说,但我认为,从法的精神上来说,第三种观点应当更可取一些。
(3)关于对合犯的问题,实质上就是对被鉴定人(或称要求鉴定的人)要不要定罪处罚的问题。
行贿罪与受贿罪是对合犯,即不构成受贿罪,那么行贿人肯定不会构成行贿罪,这在理论界是通说。同理,如果没有被鉴定人的要求,那么行为人也应当不会犯本罪,用经济学的说法称为“没有需求就没有市场”,这就引发了对被鉴定人要不要纳入刑法管辖的问题。
仔细思之,如果对被鉴定人定罪处罚,容易引发一系列的社会问题,例如:被鉴定人一般是夫妻共同协商后才来做鉴定的,即事先通谋,如果要定罪就是共同犯罪,甚至还有可能包括夫妻二人双方的父母,那就真可谓是一家子的犯罪了,这样打击面也扩大得太多了,再说对怀孕妇女定罪处罚也不太附合人道主义精神。因此有观点认为,对被鉴定人行政罚款足矣。但是这显然不利于对本罪的打击,因为仅仅打击鉴定的行为人有治标不治本之嫌。于是我想何不折衷一点,打击面上仅仅对被鉴定人定罪,处罚上适用较轻的主刑,如拘役、管制,或者独立适用附加刑,如罚金,因为对终止妊娠的怀孕妇女而言,处较轻的有期徒刑都并不过分,对未终止妊娠的怀孕妇女而言处管制也是可行的,这实质上可以说是将刑罚变成一种名誉刑。
综上所述,我对本罪的立法法条预测如下:
为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金,有下列情形之一的,从重处罚:
(1)不具备从医资格的人员犯本罪的。
(2)不具有医疗经营许可证的单位犯本罪的。
(3)致使被鉴定人将胎儿终止妊娠的。
(4)多次为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定的。
单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款规定处罚。
收受或者索取他人财物构成受贿罪的实行数罪并罚。
对被鉴定人处一年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

作者:余秀才(原创)
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