浅议我国破产法的缺陷与完善

哈尔滨商业大学法学院 吴元国

摘要：

《破产法》实施以来建立了优胜劣汰的市场竞争机制，促进了我国社会主义市场经济改革，推动了经济的发展，规范了我国企业法人的破产还债程序，随着经济的发展和市场交易主体范围的扩大，破产法突现出一些缺陷与不足，本文就破产法的缺陷与完善发表了自己的看法。

关键词：破产 破产法 立法完善


一、我国现行破产法律规范的立法现状　
1986年12月问世的我国现行破产法--《中华人民共和国企业破产法（试行）》(简称《破产法》)，结束了新中国缺乏破产法传统的历史，成为新中国破产法发展历史的起点。这部《破产法》适用于国有企业的破产行为。1991年4月通过了修订的《中华人民共和国民事诉讼法法》，第十九章专门规定了“企业法人破产还债程序”。该“程序”适用于除国有企业以外的所有企业法人。这两个破产法律规范构成了一个整体，初步形成了我国社会主义市场经济条件下的破产法律机制。这些破产法律规范虽然对建立优胜劣汰的市场竞争机制和促进我国经济改革发挥过巨大的推进作用，但是在制定《破产法》时，我国仍处于“有计划的商品经济时代”，对破产法原理的认识过于简单、直观，相关规定也过于原则和粗糙，需要具体的没有具体化，应该规定又没有相应的条文调整，存在很多的立法缺陷。尽管最高人民法院曾针对审理破产案件的具体问题多次制定过司法解释，但毕竟由于《破产法》存在先天不良。因而，这些破产法律规范随着时间的推移，特别是随着经济体制改革的不断深入和社会主义市场经济的培育发展，我国市场经济体制框架的建立，已难以适应现实经济生活的需要，其局限性日益暴露出来。本文将就现行破产法律规范存在的缺陷和如何完善我国破产法律制度进行探讨。
当前，我国适用破产案件的法律、法规主要有：
1、中华人民共和国企业破产法（试行） (1986年12月2日通过)
该法共计43条，包括总则，破产申请的提出与受理，债权人会议，和解和整顿，破产宣告，破产清算，附则。
该法适用于全民所有制企业，是我国目前国有企业破产必须适用的法律规定。
2、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国破产法（试行）》若干问题的意见 （1991年11月7日）
该意见共计76条，包括管辖、破产申请、破产案件的受理、债权人会议、和解和整顿、破产宣告、破产清算、其他八个部分。
该意见是对《破产法（试行）》如何适用做出的详细解释，是人民法院适用破产法的规则。其中部分规定因与最高法院此后公布的司法解释抵触而失效。
3、中华人民共和国民事诉讼法（1991年4月9日）
该法第一百九十九条至二百零六条规定了企业法人破产还债程序。
该法适用范围广，不但适用于国有企业的破产，也适用于其它法人的破产。
4、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见（1992年7月14日）
该意见第十六部分规定了企业法人破产还债程序，包括了该意见的240条到253条。
该意见作为民事诉讼法的司法解释，适用范围同民事诉讼法一样，包括了所有法人企业。
5、最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（2002年9月1日实行）
该意见共计106条，分为管辖、申请与受理、债权申报、破产和解与破产企业整顿、破产宣告、债权人会议、清算组、破产债权、破产财产、破产财产的收回、处理和变现、破产费用、破产财产的分配、破产终结、其他十四部分。是目前我国关于破产最详细的一份法律文件。
该意见适用于所有法人企业。
二、我国破产法律规范的缺陷
(1)《破产法》适用范围的局限性，对全民所有制企业和其他企业法人分别立法,适用破产制度上有不平等性。
我国现行的《破产法》只适用于全民所有制企业（即国有企业），对于大量的外商投资企业、集体企业和私营企业，合伙企业甚至自然人的破产问题排斥在外。但是，在破产实践中，非国有企业的破产现象却层出不穷，全民所有制企业势力雄厚，即使在经营上有亏损也有国家和财政部门及其上级部门扶持，相对来说非全民所有制企业在激烈的经济竞争中更容易破产。为此，我国在1991年修改《民事诉讼法》时，增加了一章“企业法人破产还债程序”适用于非国有企业法人破产。
但这造成破产立法的支离破碎和不统一，不仅限制了破产制度的适用范围,而且也不符合市场经济公平竞争的基本精神。也不便于对所有的企业按统一的破产法进行规范的调整，各类企业债权人和债务人的利益也得不到统一的有效的保护，法制的统一性得不到实现，市场主体的平等性也无从谈起，不利于我国各种类型的经济实体共同发展。因而，有必要尽早制定一部适用于所有市场经济主体的破产法。
(2)《破产法》的条文过于简单，立法技术的使用不够完善，破产界限模糊，难于操作。
现行破产法律规范具体条文的内容比较模糊、简单，立法技术的使用也不够严谨。诸如关于破产原因的规定，《破产法》第三第规定：“企业因经营管理不善造成严重亏损， 不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产。” 据此规定，企业破产似乎主要是考察其破产的结果。而且，导致企业破产的原因也仅限于一种——“企业因经营管理不善”，也就是说，企业只有因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，才会被宣告破产，由于其他原因导致企业不能清偿到期债务则不能宣告其破产。
这种规定显然既不规范也不科学。因为造成企业严重亏损、不能清偿到期债务的原因绝非“经营管理不善”一种！市场竞争激烈，金融风险等等都是造成破产的原因。此外，该条规定模糊、笼统，何谓“经营管理不善”，何谓“严重亏损”，亏损到何种程度，何种地步才算“严重亏损”，“不善”的标准又是什么呢？并没有一个量化的标准，同时也未作出相应的司法解释，难以把握，实践中难以操作。
(3)破产法对债权人和债务人利益的保护重视不够。
1、由于破产案件的受理与审结影响着一方的安定，实践中处理破产问题时，往往把保持社会稳定置于保护债权人利益之上，将破产的社会成本隐蔽地转嫁给了债权人。
这一点我们可以从破产财产受偿的顺序中看出一点端倪。再如关于债权人申报债权的规定，《破产法》第九条第二款规定：债权人“逾期未申报债权的，视为自动放弃债权”。许多国家的破产法中均规定有债权申报期限，但逾期未申报并不视为放弃权利，只要未超过诉讼时效且在破产分配完毕之前补报的仍应给予清偿，只是该债权人就已进行的破产程序与事项无权再提出异议，须自行承担对其债权的调查确认费用，且只能参加补充申报时尚未分配财产的清偿。我国规定具有逾期失去效力的债权申报期限，是对债权人权利的不当剥夺，既不合理又不可行。
2、又如本应由政府承担的对破产企业职工的安置费用，完全转嫁给债权人承担。
根据国务院的《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》及《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》（以下称为《通知》）中的规定，安置破产企业职工的费用，从破产企业依法取得的土地使用权转让所得中拨付（不管土地使用权是出让取得还是划拨取得）。破产企业以土地使用权为抵押物的，其转让所得也应首先用于安置职工，不足以支付的，不足部分从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付。破产企业财产拍卖所得安置职工仍不足的，才按照企业隶属关系，由同级人民政府负担。《通知》的上述规定，与我国《担保法》关于抵押的规定完全相违背，实际等于用国务院的行政法规废止了全国人大常委会制订的法律，存在立法越权、与现行立法冲突的问题。而宣告抵押制度对国有破产企业无效，将使债权人在经济活动中几乎没有任何可靠的办法可以保障其债权的安全。这不光是大大的损害了法律的威严，还使法律在有的时候成为了一纸空文。
3、上述规定完全漠视了债权人的正当权益，在某些方面甚至增加了清偿的不公平，因其指导思想本不是为解决债的公平清偿，它只是要通过行政干预（尽管已转化为法规形式），把破产当作政府解决企业亏损、安置失业职工、调整产业结构的一种廉价手段，完全不符合市场经济的运行规律。此外，各国破产法都有破产犯罪与破产人免责制度的内容，以保障债务人利益，而我国现行破产法却规定的过于简单，其他如和解、重整、破产债权制度等，也规定得过于原则，或未予规定，不利于保护债权人、债务人利益。
(4)由债权人会议审查确认债权是不当的。
根据《破产法》第十五条规定，审查确认债权是债权人会议的职权，而确认债权的有无、性质及数额，是对当事人实体民事权利的裁判。这种性质的裁判，只有国家的审判机构--人民法院才有权依法定程序作出，债权人会议不过是在破产案件中为协调当事人行为而设立的一议事机构，根本无权对当事人间的实体民事权利作强制裁判，该规定是对当事人民事权利的不负责任和轻率侵害。而且，由于每一债权人的债权都须经债权人会议表决确认，而债权人要进行表决，又以其债权事先已得到确认为前提，两项必不可少的前提相互冲突，债权确认难以进行。同样的问题是大家都是债权人难免会产生同病相怜的想法，其决定难以让人信服。
(5)在企业破产过程中，政府机关参与乃至干预破产程序的成分过多，色彩过浓，和解与整顿制度只能适用于全民所有制企业 。
我国的破产法的制定是在计划与商品经济交叉的哪个时代，其思想未免不带有计划经济与政治色彩，政府干预的色彩浓厚。
1、破产申请。根据《破产法》的规定，债权人和债务人均可依法提出破产申请。可是，债务人的破产申请权受到严格限制。《破产法》第八条第一款规定：“债务人经其上级主管部门同意后，可以申请宣告破产”。可见，上级主管部门决定着企业生杀予夺大权，而作为债务人的企业即使达到破产界限，也不得向法院提出破产申请。其债权人的破产请求权形同虚设，其债权又如何能够得到保障，这样债务人的破产申请权能否行使完全取决于其上级主管部门的意愿，从而使债务人的破产申请权流于形式。
2、破产整顿。《破产法》第十七 条规定：“企业由债权人申请破产的，在人民法院受理案件的三个月内，被申请破产企业的上级主管部门可以申请对该企业进行整顿，整顿的期限不超过两年”，该法第二十条规定了整顿由上级主管部门主持，即破产整顿申请权归上级主管部门，但是，对企业的前途、企业的生产经营状况和资产状况、产品的市场竞争力最具洞察力的是企业，最具有评价力的是市场，而上级主管部门在破产整顿中的作用实际意义不大。
3、清算组的组成。《破产法》第二十四条规定了清算组成员由人民法院从上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。从这一规定看，企业上级主管部门是以财产所有者代表资格参与清算组。值得注意的是清算组的成员要有代表性，由人民法院从破产企业的主管部门，当地经贸委、财政、土地管理部门、国有资产管理部门、中国人民银行或其分（支）行等有关部门和专业人员中指定。这样使政府官员成了破产清算组的主要成员，而忽视了破产清算工作的民间性、中介性、专业性和社会性。清算组的上述组成方式必然出现下列缺陷：(1)工作效率低下。破产清算工作是专业性、政策性、事务性很强的工作，且清算期限一般较长，由主管部门、政府部门人员兼职参加清算组，不仅清算时间很难保证，而且由于参加人员不一定具有破产专业知识，严重影响了清算工作的进度与质量。(2)本位思想难免。破产企业和主管部门、政府部门在人、财、物上往往存在一定联系，不少主管部门就是破产企业的债权人，有可能为破产财产在清理过程中的人为流失制造机会，如以拍卖为名，将破产财产低价处理转移给下属其他企业或关系户等。（3）企业财产的清算需要专业知识以及合理合法的指导思想。清算组成员纷繁复杂很难形成同一的指导思想。由于他们也非企业的主人，很难保证对企业财产处理的公平公正性。
4、破产责任。《破产法》第四十二条规定了对破产负有主要责任的法定代表人给予行政处分，破产企业上级主管部门对企业破产负有主要责任的，对该上级主管部门的领导人给予行政处分等等。
教育部


教育部关于在中小学普及信息技术教育的通知


2000-11-14

教基[2000]33号


为了进一步贯彻落实邓小平同志“教育要面向现代化，面向世界，面向未来”和“计算机的普及要从娃娃做起”的战略指导思想，落实党的十五届五中全会精神，深化教育改革，全面推进素质教育，适应2l世纪的需要，培养具有创新精神和实践能力的高素质人才和劳动者，教育部决定，从2001年开始用5-10年的时间，在中小学(包括中等职业技术学校，下同)普及信息技术教育，以信息化带动教育的现代化，努力实现我国基础教育跨越式的发展。现就有关问题通知如下：

　　一、采取积极措施，加快推进中小学信息技术课程建设
1、将信息技术课程列入中小学生的必修课程，推动信息技术与课程教学改革的结合，促进教学方式的变革。要科学规划，全面推进，因地制宜，注重实效，大力加快中小学普及信息技术教育的工作步伐。
2、在中小学开设信息技术必修课的阶段目标是：2001年底前，全国普通高级中学和大中城市的初级中学都要开设信息技术必修课。2003年底前，经济比较发达地区的初级中学开设信息技术必修课。2005年前，所有的初级中学以及城市和经济比较发达地区的小学开设信息技术必修课，并争取尽早在全国90％以上的中小学校开设信息技术必修课。
各地要根据上述目标，结合本地实际，制定具体的实施规划，加快开设中小学信息技术必修课的步伐。
3、认真贯彻《中小学信息技术课程指导纲要(试行)》，加快中小学信息技术课程建设。信息技术课程教材目前要以计算机和网络技术为主，让学生了解和掌握信息技术的基本知识和技能，激发学生学习信息技术的兴趣，培养学生收集、处理和应用信息的能力以及利用计算机进行自主学习、探讨的能力。教育学生正确认识与技术相关的伦理、文化和社会问题，负责任地使用信息技术。鼓励信息技术课程教材多样化。省级教育行政部门要加强统筹与协调，根据本地的具体情况和教学安排选用信息技术教材，抓好精品教材的推广和使用。有条件的省、自治区、直辖市可以根据《中小学信息技术课程指导纲要(试行)》，指导编写适合本地特点的信息技术课程教材，也可以省际联合编写。我部将在适当的时候组织对信息技术课程教材的评估，并按教材管理的规定规范信息技术课程教材的工作。
　　4、努力推进信息技术与其他学科教学的整合，鼓励在其他学科的教学中广泛应用信息技术手段并把信息技术教育融合在其他学科的学习中。各地要积极创造条件，逐步实现多媒体教学进入每一间教室，积极探索信息技术教育与其他学科教学的整合，努力培养学生的创新精神和实践能力，促进中小学教学方式的根本性变革，全面提高中小学迎接21世纪挑战的能力。

　　二、全面启动中小学“校校通”工程，为中小学普及信息技术教育、推动教育信息化建设奠定基础
5、“校校通”工程的目标是：用5-10年时间，使全国90％左右的独立建制的中小学校能够上网，使中小学师生都能共享网上教育资源，提高中小学的教育教学质量。
具体目标是：2005年前，争取东部地区县以上和中西部地区中等以上城市的中小学都能上网；西部地区及中部边远贫困地区的县和县以下的中学及乡镇中心小学与中国教育卫星宽带网联通。2010年前，争取使全国90％以上独立建制的中小学校都能上网。不具备条件的少数中小学校也可配备多媒体教学设备和教育教学资源。
6、高度重视信息技术教育资源的开发建设。中小学信息技术教育资源的开发和建设要以媒体素材和网络课程为主要内容，体现素质教育要求。这些资源包括：小学、初中、高中主要学科课程和义务教育阶段其他学科的优秀课程资源。教育资源的开发和建设，要贯彻统筹规划、分工合作、鼓励竞争、资源共享的方针，首先要充分利用已有社会资源，要引入招标竞争机制，鼓励社会各界积极参与。所有的基础教育资源都要向社会公布，避免重复开发，同时要使实现“校校通”的中小学师生共享，有条件的应向中小学师生免费。
7、要按照教育部提出的目标要求，因地制宜地制订本地区本校信息技术教育设备配置标准和实现中小学“校校通”的建设规划，设备的配备要与未来技术的发展相衔接，建设规划要与小城镇的建设、学校布局结构调整和薄弱学校改造相结合，并充分发挥现有信息技术教育设备的作甩。要因地制宜地建设好中小学校园网。鼓励有条件的城镇地区，把辖区内若干中小学校作为一个整体，建设三网(计算机网、闭路电视网、广播网)合一的“城域网”。

　　三、进一步加强中小学信息技术教育师资队伍建设
8、采取切实措施加强中小学信息技术教育师资队伍建设。凡具备条件的师范院校要积极开办信息技术等相关专业，扩大招生规模。鼓励和引导师范类和非师范类院校信息技术等相关专业的毕业生到中小学任教。各级各类师范院校要将信息技术作为学生的必修课程，使大部分学生能基本胜任教育现代化、信息化的要求。鼓励和支持师范院校师生到中小学尤其是农村中小学进行有关信息技术方面的培训、咨询、普及等工作。积极研究探索计算机信息网络环境下的教育教学改革问题，不断提高信息技术教育水平。
9、大力开展对在职中小学教师进行信息技术的全员培训。结合中小学教师继续教育工程，对全体中小学教师进行一轮以计算机和网络为主的培训；抓紧做好对中小学信息技术课程教师进行新大纲和新教材的培训工作。
各级教育行政部门应制定信息技术课程教师的配备标准，在教学工作量计算、职务聘任和工资待遇等方面与其他学科教师同等对待。
四、加强领导，多渠道筹措资金，大力推进中小学普及信息技术教育工作
10、各级教育行政部门和中小学校要充分认识普及中小学信息技术教育的重要性和紧迫性，要把信息技术教育作为全面推进素质教育，提高教育质量的一项重大举措。要加强领导，统筹规划，认真制定当地普及中小学信息技术教育的实施规划，并纳入本地区“十五”教育发展规划。中小学信息技术教育的具体工作由各地基础教育行政部门牵头负责，其他有关部门密切配合。各省(区、市)教育行政部门和各中小学校要明确一位负责同志抓信息技术教育工作。
11、各地要多渠道筹措中小学信息技术教育资金。要统筹安排中小学校信息技术教育的设备配置经费；在每年安排教育经费时要充分考虑中小学信息技术教育经费的需求，并努力做到逐年有所增加；要从本地实际出发，多种形式筹措中小学信息技术教育所需经费。
国家将对贫困地区实施“校校通”工程给予支持，同时，积极鼓励社会各界以适当的方式参与“校校通”工程的实施，向中小学，特别是边远贫困地区的中小学捐赠所需设备和教育教学资源，这些地区也要以多种形式筹措资金用于工程的建设。
要积极争取社会各界对中小学信息技术教育的大力支持。中国教育科研网对所有中小学国内上网实行免费。用多种方式包括低息贷款，购买信息技术教育设备。
12、为保证如期实现中小学普及信息技术教育的目标，教育部将把中小学普及信息技术教育工作纳入督导评估范围，推进中小学信息技术教育和实施“校校通”工程。各地也要结合当地实际，制订相应的评估检查办法，积极推动中小学普及信息技术教育工作。
13、为推动中小学普及信息技术教育工作，各地要有计划地建好一批“示范校”和“实验区”，使其在当地中小学信息技术教育工作中起到实验性和示范性作用，促进各地如期或提前实现中小学普及信息技术教育的目标。