论正当防卫的起因及必要限度条件/许蕊

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 00:05:36   浏览:9462   来源:法律资料网
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论正当防卫的起因及必要限度条件

黑龙江省北安市人民法院 许蕊


内容提要:我国《刑法》第二十条第一款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”同时,在第二款、第三款中分别规定了防卫过当和无限防卫权的问题。本文从正当防卫的概念和条件入手,对正当防卫的成因进行深入探讨,以防卫过当和特殊防卫为重点对正当防卫的必要限度进行界定。

关键词:正当防卫 起因条件 必要限度

我国《刑法》对正当防卫的概念、条件、原则和防卫过当的刑事责任作了概括性的规定,如果要正确认定正当防卫,切实保护正当防卫行为,必须对正当防卫的起因和必要限度进行深入研究,以此来保证正当防卫制度的最终实行。
一、正当防卫的构成要件
由于正当防卫是采取使不法侵害人受到一定损害的方法来保卫合法权益的,因此法律规定实施正当防卫行为必须严格遵循一定的条件,以避免滥用正当防卫权利而给社会带来危害。
1、只有在不法侵害行为客观存在的前提下才能实施正当防卫。
不法侵害的实际存在,不仅是指损害行为的实际存在,而且也是指损害行为不法性的实际存在。对于那些有合法依据的损害行为,受侵害人或者他人都不能进行正当防卫。只有对现实存在的、具有违法性的、已经形成防卫必要的侵害行为,才能实施正当防卫
2.只有在不法侵害行为进行的过程中,才能进行正当防卫。
“不法侵害正在进行”仅是指不法侵害实行行为的进行。公民只有在情况紧急的状态下,才能依靠自己的实力去进行正当防卫行为,否则就会造成防卫权的滥用,破坏实行稳定。
3.正当防卫只能针对不法侵害人本人实行。
正当防卫行为是针对不法侵害者本人实施的,它的损害后果只能加诸于不法侵害者,而不能加诸于第三人,这是正当防卫区别其他排除社会危害性行为的一个显著特点。
4.行为人必须有合法的防卫意图。
行为人必须有正当的防卫意图,是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,其在主观上具有正义性,这是正当防卫成立的首要条件。对于防卫挑拨,互相斗殴,为了保护非法利益而实施的侵害行为,不能视为正当防卫。①
5.正当防卫行为不能超过一定的限度。
如果正当防卫超过了必要的限度而造成不应有的损害,这种行为就背离了正当防卫的根本目的,其性质不再具有合法性,而成为具有社会危害性的行为。正当防卫是否明显超过必要限度并造成重大损害,是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。
二、正当防卫的起因条件
根据正当防卫的构成条件可以看出,进行正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为发生和存在。正当防卫只能对不法侵害实施,这是正当防卫的本质所在。
事实上不存在不法侵害,行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫,属于假想防卫。假想防卫不是正当防卫,应视行为主观上有无过失而予以不同的处理。如果行为人主观上有过失,且刑法上规定为过失犯罪的,就以过失犯罪论处;如果主观上没有过失,则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的,则不是假想防卫,而是故意违法犯罪行为。
认定不法侵害应注意其具有的侵害性、违法性、紧迫性、可制止性四个方面特征:
(一)不法侵害应具有侵害性
侵害是一种具有主动攻击的有可会造成损害的行为。作为正当防卫前提条件的要素,“侵害”有其特定的含义。不法侵害是对法律所保护的合法权益的攻击,在理论上有危险说与实际危害说两种见解。多数人认为不限于实际危害,只须对权利的正常状态发生不利影响,因而有实际危害发生的危险,也属于侵害。这种不法侵害行为必须具有发生实际危害的现实可能性,并达到一定的程度,即不法侵害行为正在进行,才能成为正当防卫的前提条件。
(二)、不法侵害应具有违法性
刑法涉及“不法侵害”一词,其含义并不只限指触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪行为,同时也应当包括于犯罪手段基本相同,但尚未触犯刑法的一般违法行为或虽然触犯刑法,但情节显著轻微,危害不大的违法行为。侵害的违法性要素,就成为防卫行为的合法性前提。
关于不法的性质有客观不法说与主观不法说两种解释。客观不法说认为只须行为在客观上具有违法性即可,主观不法说则认为尚须侵害者具有责任能力,即主客观都违法才能成为正当防卫的前提。笔者认为只要客观上可能或已经造成了对合法权益的侵害,且这种行为并不是合法而发生的,就可以成为正当防卫的前提条件,而不管不法侵害人是否具有刑事和民事责任能力,是否具有主观过错。因为在不法侵害发生时,防卫人不可能事先明确判断加害人是否具有责任能力,主观上是否存在过错,只有专门的鉴定机构和审判机关才有权对加害人的责任能力作出认定。正当防卫的性质决定了正当防卫只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法来实现。因而,行为人不知对方是无责任能力之行为人时,可以对其实施正当防卫;即使在明知其为无责任能力之行为人时,为使公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害,也可以实行正当防卫。
(三)、不法侵害应具有紧迫性
不法侵害行为的紧迫性,是说这种行为与危害结果之间的关系是紧密相联的,即不法侵害行为一经实施,危害结果就随之、立即可能发生。因而对侵害行为与危害结果之间的联系并不是紧密相联的侵害行为,并不具有紧迫性,就不能进行正当防卫,这一特征排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为正当防卫前提的可能性,从而使正当防卫建立在现实的基础上。不法侵害是直接攻击合法权益的行为,并且这种侵害是现实存在的,具有直接的破坏性和及时制止性。如果不法侵害不是现实存在的,没有直接的破坏性,也不需要及时制止,那么不法侵害与所能造成危害结果的关系就不可能是紧密相联的,而是须经过一个过程,才可能产生危害结果,或者是不法侵害的行为已经结束后才可能产生危害后果,而对这种不法侵害的正当防卫显然是不符合立法规定的,因为这种不法侵害可以用向司法机关寻求保护的方法达到。因此,犯罪行为虽然属于不法侵害,但并不是所有的犯罪行为都可以进行正当防卫的,在新刑法规定的具体犯罪行为中,如用语言进行侮辱已经情节严重的犯罪行为、重婚的犯罪行为等就不能进行正当防卫。
(四)、不法侵害应具有可制止性
正当防卫是对正在进行的不法侵害进行制止,“制止” 从词义来讲有使其停止的意思,可制止性是指使不法侵害停止,或者有效地防止危害结果的发生,或者减少危害结果的发生的可能性。如果一个不法侵害的行为一经发生,危害后果随之造成,即使实行正当防卫,也不能阻止危害后果的发生或者挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性,因而不能进行正当防卫。同时也存在这样的情况,即使不再实行正当防卫,也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候,不法侵害虽然没有结束,危害结果也没有继续发生,如受害人已死亡,但犯罪分子仍继续加害,也已经失去了对不法侵害的可制止性,因而就不能对之实施防卫行为。不法侵害可以是一般的违法行为,也可以是犯罪行为,但不管其危害性如何;也不管不法侵害是否存在紧迫性和可制止性,就一律认为对不法侵害都可作出正当防卫,并不符合立法精神的,在司法实践中也是有害的。当然对不法侵害行为的准确评定,有时只能在事后才能作出,因此,在司法实践中就存在防卫人对不法侵害行为的危害性及是否可制止性、紧迫性作出了不实际的判断的情况,此时就会产生防卫过当甚至于故意犯罪的行为。
三、正当防卫的必要限度条件
“正当防卫的限度问题,是正当防卫理论的核心”,②正确理解正当防卫中的必要限度对于准确适用法律关于正当防卫的规定十分重要,笔者认为应将足以制止不法侵害的实际需要作为认定正当防卫必要限度所应遵循的基本原则,而为保护公民的人身安全而行使特殊防卫权应根据是否严重危及人身安全来综合考察分析,作出科学的判断。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害,在刑法理论上称为防卫过当。③对是否超过必要限度,要从主、客观两个方面和不法侵害的紧迫性、危害性去理解,才能更好地把握正当防卫的必要限度。正当防卫不仅受害人本人可以防卫,第三人也可以采取正当防卫行为。第三人的防卫必须具备正当防卫的前提条件、时间条件、对象条件,同时也必须符合正当防卫的必要限度条件才能构成。根据防卫所保护的权益不同,构成正当防卫的必要限度也不同,国家、公共利益的防卫限度可分为一般情况和紧急情况下的防卫限度,紧急情况下的防卫应按照绝对防卫执行,实行特殊防卫权,财产防卫是以财产免受或不受损失为必要限度,其他防卫是以达到制止不法侵害的防卫目的为必要限度。
(一)、认定正当防卫的必要限度应遵循的基本原则
我国刑法上的正当防卫并不仅仅是一种“不得已”的应急措施,而是鼓励公民与违法犯罪行为做斗争的一种积极手段。④正当防卫不负刑事责任,是我国刑法的一项重要制度,它的主要意义在于保障公共利益和其他合法权益免受正在进行的不法侵害,鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争,震慑犯罪分子,使其不敢轻举妄动。刑法关于正当防卫的这一法定概念,更为确切、具体地揭示了正当防卫的内容,对于在司法实践中正确认定正当防卫行为的必要限度,科学地区分正当防卫与防卫过当都具有十分重要的意义。
1、以足以制止不法侵害的实际需要为正当防卫的必要限度。至于实际上“需要”还是“不需要”,不能以防卫人自己的主观认识为标准,否则就没有“过当”存在的余地了,因为任何防卫人都会说自己的防卫行为是必需的;也不能以审判人员的主观认识为标准,否则,不同的审判人员会有不同的标准,实际上也就没有标准了,正确的只能是依据当时、当地的客观情况为标准。因此,在认定防卫行为时,对制止不法侵害是不是实际需要的问题上,必须考察以下四个方面,才能作出科学的判断。
一是要从不法侵害的性质上来看。对严重危及人民生命、财产、一般犯罪和轻微刑事违法分别具有正当防卫的适用限度。二是要从不法侵害的强度上来看。这里所说的强度,是指不法侵害行为作用于犯罪对象的力量大小。一般来说,在防卫强度小于或相当于侵害强度的情况下,既使造成了重大的损害,也应认定为是需要的,不存在过当的问题。反之,则认为防卫过当。三是要从正当防卫保护的权益的性质上来看。一般来说,为保护重大的合法权益,既使防卫的强度比较大,造成的损害比较严重,也应认定为实际需要,不存在过当问题。四是要从不法侵害行为的缓急上来看。侵害的缓急,是指侵害的紧迫性。一般来说,不法侵害行为发生的突然,防卫行为往往是仓促应战,而来不及判断侵害行为的性质和强度,因而在此种情况下的防卫行为即使造成了重大的损害,也不轻易认定为过当。
2、特殊防卫权的行使以严重危及人身安全为必要限度。刑法第二十条第三款规定赋于防卫人了特殊防卫权,即无限防卫权。这是针对暴力性犯罪的特点来考虑的。对这些暴力行为,只要其达到了严重危及人身安全的限度,就允许防卫人实施特殊防卫权,这正是为了维护法律的尊严及法律面前人人平等原则。正当防卫的立法本意是鼓励公民利用正当防卫这一法律武器,积极同犯罪行为作斗争,保护公民自卫权和见义勇为行为。
同时,也必须看到,无论是从立法意图还是从刑法条文中这种“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为”的表达方式来看,那种认为上述犯罪无论是采用什么手段实施,达到什么程度,都可以对之进行特殊防卫的观点,也严重违背了刑法第二十条第三款将特殊防卫限于暴力犯罪的立法精神,从而与罪刑法定原则相悖。如采用投毒手段杀人,以不作为杀人,以诱骗手段绑架,对这些行为事实上不存在防卫的问题,更谈不上特殊防卫。同时,并不是所有的“杀人、抢劫、强奸、绑架”行为都具有严重危及人身安全的发生,如果对其他暴力犯罪行使特殊防卫权要求防卫人人身安全受到严重危及,而对上述四种犯罪不加限制,这就使防卫权适用的标准不一致,而这种不一致对犯罪人来说,无疑是不公平的。因此,从立法意图及法条规定来看,必然应以严重危及人身安全的暴力犯罪来严格限定法条中行使特殊防卫权的必要限度。
(二)、对正当防卫明显超过必要限度的理解
“任何权利,如果没有必要的限制,则必然过度膨胀而走向 另 一个极端,防卫权也是同样如此。”⑤正当防卫是法律赋于公民在特殊情况下的一种特殊权利,正当防卫权利的使用必须有严格的条件限制,必须防止滥用正当防卫权利。为保护一个很小的利益,借正当防卫之机而将轻微的侵害者置于死地,也属于滥用正当防卫;不法侵害者已停止了侵害行为或不法侵害者已经被制服或不法侵害者已经失去了继续实施不法侵害的能力时,继续对侵害者实施打击,致其重伤或死亡的,也属于滥用正当防卫。
刑法第二十条第二款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任。但是应当减轻或免除处罚”。 “造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现;“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说,“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况,换言之,只是在造成重大损害的情况下,才存在明显超过必要限度的问题。笔者认为判断何为“明显超过必要限度”应包括主观、客观两方面之判断。
从客观方面来讲,可将受损害的权益分为人身权与财产权两大部分,对财产权的保护不宜使用重伤、杀死等致命性暴力防卫。正当防卫既是授权性规范又是禁止性规范,不能走向任何一个极端,为保护一般的或较小的合法的财产而损害不法侵害者的生命权益,也是违反其应遵守的义务的。为制止侵害某项财产的重罪而完成除故意杀人之外的防卫行为,在此防卫行动系实现目的所绝对必要的,所采取的防卫手段与犯罪行为之严重性相一致时,完成该防卫行动的人不负刑事责任。体现了即使为防止某项财产的重罪侵害,也不容许使用致命暴力。对人身权的侵害,分为致命性暴力侵害与非致命性暴力侵害,对致命性暴力侵害即严重危及人身安全,能致人死亡或重任的暴力,可以加以无限度的特殊防卫,体现了对严重犯罪实行严厉惩罚的精神。我国刑法第二十条第三款的规定也鲜明地体现了这一点。对非致命性暴力侵害,则应依据“必要说”,从实际出发,全面考察不法侵害的个人情况,所保护的权益大小和他的环境,以及案件发生的时间、地点、条件等各种因素,才能作出正确的判断。
总之,正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害,保护公共财产和公民的人身、财产安全。正当防卫的起因——不法侵害行为,其强度、手段、时间、环境、实施的对象等,决定了实施防卫行为的强度、手段、时间、环境,即决定了防卫行为应有的限度和是否可以实施无限防卫权。正当防卫必要限度的限定,对鼓励广大人民群众同不法侵害行为作斗争,及时排除、制止不法侵害行为,有效地惩罚犯罪有着十分重要的作用。正当防卫的起因和必要限度条件,是正当防卫的两个重要方面,对于在司法实践中正确的确认和实施有着重大意义。

参考文献
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中世纪商法的形成及背景分析

胡晓东

摘 要:中世纪商法的形成,为近现代西方商法的发展奠定实践的基石,并影响着其发展的轨迹。然对促进其形成的因素,历来学者会以不同的出发点予以述及。在述引伯尔曼的评析因素后,分别从战争的影响、文化的原有积淀、强势文明的威慑力及标榜力、文明征服中的交叠性渗透及潜在的影响、规则体系的非封闭性特征等几方面分析商法在中世纪形成的综合背景。
关 键 词:中世纪 商法 因素 文明 背景
文献标识码:A
西方商法体系的形成及其对现今社会的影响

交易与商务往来之结果,遂启交易行为与商业关系发达之端,此种交易行为及商业关系与普遍日常生活之往来与关系,固不相同,其(与--摘补)乡村生活及农业生活上之往来与关系,尤复有异。规律商人及其行为与关系之规则,即以之包括于普通法律或一般共同法律之中,固无不可,但此种规则在不少方面,仍与规律非商人之法律行为与关系之规则,究不尽同;商法终归构成普通法中之一特别部门,即退一步言,至少与普通法可以分别,而成为一种特别法。[1](P.217)从孟罗·斯密所言对商法的特别性渐有明晰,再从伯尔曼的论述中对商法自身的专门特征会有明确理解。
商法支配着在特定地方(集市、市场和海港)的特定的一群人(商人);它也支配城市和城镇中的各种商业关系。虽然它与城市发和教会法的联系特别紧密,但它有别于教会法、封建法、庄园法、城市法和王室法。
商法与当时其他主要的法律体系一样,也具有客观、普遍、互惠、参与裁判制、整体以及发展的特性。这六个特性不仅说明它与整个西方法律传统紧密相连,而且还为它自身的专门特征提供了一个索引。[2](P.415)
在理解商法的特别性和其自身的专门特征的基础上,对于商法的形成的分析就要来的相对较好陈述些。
至商法所以逐渐有成为一特别体系之趋势者,尚有一特别理由。缘乎商务之为物,对于各地法律之歧义及因此所产生之法律抵触,向来即不能相容,良以商业之活动非局部的活动,不受地方或区域之限制,而系不分畛域,超越国际界限之活动。因此,商业永远在努力于普遍规则之安全,海上商业,尤其如此,无时不以更大之努力,以求实现此目的。其理想之目标,乃一种全世界普遍通行之法律,而由各国特别商事法院以执行之。[1](P.217-218)
人们可以想象,11世纪晚期、12世纪和13世纪欧洲各大学中博学的罗马法学家是能够从罗马法的文献中创立出一种新的商法体系的,就像他们从那些文献中创立出一种新的市民法体系一样。人们也可以想象,在那些大学中的教会法学家以及他们在教皇法庭和主教法庭中的同行们也可以完成同样的事情,尤其是考虑到各种教会社团已经大量从事商业活动这一事实,就更是如此。然而,作为那个时期的特征,商法最初的发展在很大程度上---虽不是全部----是由商人自身完成的:他们组织国际集市和国际市场,组建商事法院,并在雨后春笋般出现于整个西欧的新的城市社区中建立商业事务所。[2](P.414)
两位学者的阐述使得商法形成的初因及其最初的主要创立力量明晰地呈现出来。关于商人发展的商法的汇集和传播则是伴随着西欧当时的贸易发展和延伸渐次波及整个区域。此间商法的实践者(商人)、研究商法的学者、商事法院的裁判者、自治城市的政治共同体等的作用是需给予足够重视。正是由于他们的实践、研究、适用、颁行等活动使得商法的传播和汇集成为一必然趋势,并最终走向统一。商法在中世纪形成时期基本上是沿着两条线并行的,尽管有时(甚至在相当长时间里)不同步。这两条线就是海商法和支配陆地贸易的法律体系。尽管后来随着商法的统一,两者渐渐有所融合,但仍然能从法典中隐现曾经的分离。《阿马尔菲表》、《维斯比法》、《奥莱龙法》、《海事法典》[2](P.414)在中世纪不同时期的编撰、颁行,及在相关区域所表现出的权威力量是商法形成过程中的汇集、传播、统一或者说划一的有效验证。
由于商法的实践、发展及开放等特性使得商法对后来西欧的贸易的调整力是日渐加强,乃至影响到现在的全球性贸易活动。中世纪后期商法统一化的历程是明显的,但从法典的一统性角度来说商法的统一是在商事活动的使用层面上,并未达到法典的一统,而是在不同的法典中存在相同的规则。随着西方近代化的进程的轰轰轮响及民族国家的勃然兴起,商法的这一特点在西方各国的体现尤为明显。在各自继承原有的商法的基础上形成了主要的两大体系:大陆法系商法(法国体系、德国体系、日本商法)、英美法系商法(英国商法、美国商法)。当然由于一些国家采取了民商一体就不做归纳了。
大陆法系商法
法国体系,以《法国商法典》为代表的体系。是在路易十四时期制定的《商事敕令》和《海事敕令》的基础上,经过富有创造性的编纂整理而成的。其特征:第一,它是近现代商法的始祖。是人类有史以来的第一部商法典。第二,他开创了民商分离的立法先例。并因此而将私法的立法技术提高到一个新的发展水平。第三,改商人法为商事行为法。即,围绕商事关系的确定,采用单纯意义的客观主义标准。属于这一商法法系的国家有比利时、卢森堡、西班牙、葡萄牙、希腊、埃及、土耳其等。以及受葡萄牙商法影响的中、南美洲诸国如阿根廷、乌拉圭、墨西哥及秘鲁等。[3](P.37-38)、[4](P.193-195)
德国体系,以《德国商法典》(1900年生效)为代表的体系。其成为典范的特征:第一,该部法典的制定,曾经历过长时间的理论酝酿与立法实践探索,并因此而使其所采用的立法技术客观上甚为精到。第二,该部法典以奉行新主观标准而为突出之见长,遂而有效地扼制住了在商事关系的确认方面既已出现的“政治泛化”倾向。第三,新主观主义标准的采用,使德国的商法典既获得无与伦比之稳定性,又使其社会影响远大于法国商法典。[4](P.197-199)世界各国,直接或间接以德国商法典为模式,而仿效编制或修订本国商法典,或制定商使法规的,主要有:瑞典、奥地利、挪威、丹麦等。[5](P.29)
日本商法,日本商法经历了旧商法与新商法的变迁。尤以1899年的新商法典具有典范性。其原因在于,该法典所具有特色及该法典得以产生的思想与文化基础变化。[4](P.201)它在继承日本传统商事习惯的基础上,主要效仿1897年制定的德国商法典,同时还吸收了法国商法、英国商法的部分内容。[6](P.440)
英美法系商法
商法则被认为是英美法中的精华。属于这一商法体系的,除英国和美国外,还包括澳大利亚、加拿大、印度以及愿英属殖民地国家如新加坡、马来西亚等国地商法。其中,英国和美国商法无疑是这一法系中最具有代表性地商法。[3](P.42)
英国商法,乃是普通法和衡平法中有关商事的习惯法、判例法,与后来的商事单行成文法并存,而形成的法律规范体系。[5](P.29)但是,其商法的第一渊源,也是最主要的渊源,依然事商事判例法。[3](P.46)
美国商法,其商法也是以英国的普通法为基础。在现代,一般人们谈起美国商法时,从狭义上是指已在美国绝大多数州适用的《美国统一商法典》;从广义上解释,对于什么是商法则众说纷纭。在美国,商法是指那些与商人相关的法律。[3](P.46)
当今的贸易体系是以西方的贸易机制为主体框架搭成的,所以原来调整西方贸易活动的法律体系必然成为现今贸易活动的规则的核心。并有向统一的趋势发展。[7](P.310)从WTO的许多规则中都能看出原有的商法痕迹。为了融入已经形成的贸易体系,非西方国家和区域必然要受到以西方为主体的贸易规则的规范,当然也会受到规则的合理保护。中国历经多年才迈入世界贸易组织的大门,就是非西方国家融入现今贸易体系的例证,同时彰现了这一过程的艰难性。但是鉴于商法的开放、发展特性,相信会在未来的发展过程中对全球各种文化所形成的、能为人所认同的规则予以包纳。

形成商法诸因素之析评——社会经济背景的分析



西方商法的源头说法难一,如孟罗·斯密所述“据近代少数学者之意见,商法之历史系始于公元前2000余年之巴比伦。当时巴比伦法律中关于商业方面之法规,极为发达,此史实昭然,毋庸或疑也。……自来有人认为:此巴比伦商法曾有巴比伦商人输入腓尼基及地中海诸国。但此种推定,颇难成立,因为此推定完全根据巴比伦与地中海诸国制度之相似一点,作为其论断之前提。……关于地中海商法之发展,吾人在研究希腊法,尤其在研究雅典法时,始觉“脚踏实地”。盖希腊法与雅典法中,不仅可发现种种适合商业需要之制度与规则,且可见有不少之证据,证明当时确有通行于地中海各地之普通商法的存在。”[1](P.219)源头之溯还待后来能够新发现的考古物证、文献予以深研细究,但对于其的完整形成则基本上是在中世纪普遍认同。
中世纪是西方历史中一个相当特殊的时期,而商法确在这一历史时期得以形成。鉴于此,对于商法形成的诸多因素有不同之析述,尤以伯尔曼在《法律于革命》宏著中做出了明晰的表述具有标志性。伯尔曼从人口统计因素、技术因素、政治因素、宗教因素对西方商法形成作了分析。通过对中世纪人口的变化分析,得出人口的增长使农业生产迅速扩展,城市的规模和数量急剧的增大和增加,促进了新的职业商人阶级的出现和壮大。商法的形成就是应商人阶级的需要而适时之必然。在对城市贸易和乡村贸易并重分析的基础上,推出因贸易活动的操作、管理、归置等技术的诉求势必使得商法不仅形成而且多向性延伸。不仅严格意义上的销售活动归商法调控,而且商业交易的其他方面,包括运输、保险和资金筹措等也归其调控。同时由于调控的需要和商业实践的变化,使得商法的法律技术设计不断创新,如流通汇票应用和有限责任合伙的产生等等。为了与一般的观点区别,分析资本主义在中世纪的兴起,从政治因素方面提出,资本主义和封建主义本质上是相容的,而且是完全相互依赖的。认为封建-农业价值同资本主义-商业价值根本上是一致的,并且能够达到合法的妥协。即商法能够也必然在封建主义的条件下产生和形成,而不是反之。分析了教会改革的诸多方面后,针对通行的观点:把教会认为是中世纪倒退势力的源泉,表述出自己的看法:教会不仅相信使商业活动与一种基督徒的生活相一致的可能性,还认为商人的经济活动也能成为通往拯救的一条途径;教会也认为商法应该反映教会法并不与教会法矛盾,尽管商人们并不总是同意这种观点;但商人仍然将其行为置于一种以上帝的意志为基础的规范之下。“一种声称要把商人的灵魂引向拯救的社会经济道德得以产生。这种道德体现在法律之中。法律是商业活动和灵魂拯救之间的一座桥梁。”即教会是商法形成的促进因素之一,而不是简单的将其划入阻挡历史前进车轮的障碍。而兼具政治因素和宗教因素的十字军东征和殖民运动促进了远距离的海上贸易和陆上贸易,扩展了商法的范围。[2](P.406-413)伯尔曼的精析把商法的形成诸因以一种立体的架构展现出来,使得各因素成为商法形成的共因,而不是重此轻彼,可谓是一忠于历史,深析历史的经典表述。



如果没有精深的历史学和法学功底而试图作相同的分析,势必构成东施效颦。但又有古语:后生无畏,或者说年轻无畏,无知无畏。现欲班门弄斧,试图以一个初学者的视角和东方人的思维来对中世纪商法形成的因素作些浅析。同时为有别于伯尔曼所分析的结果,当然并不是对其分析结果的不认同,而是在承认其所述的基础上从另外的方面来做浅析。
从罗马帝国在西欧轰然坍塌开始,战争就如连绵之秋雨在那片土地上持续发生。在帝国权力消亡的真空时代,各种力量在西欧开始了角力。蛮族世界的大举入侵,在罗马帝国的废墟上建立不同的日耳曼王国。教会的勃然兴起也使得教廷的力量渐次加强,终形成教廷的罗马。东罗马帝国的继承者构建了拜占庭帝国。甚至伊斯兰教也在边缘地带形成权力力量。在各种政权的角力中,出现中世纪特有的状态:政治统治的不同性且相互共存。当时的意大利就是政治统治的不同和文明与传统的多样性的显著例证。[8](P.1)各种政体的共存为新生阶级建立新的政权提供了社会环境,而当商人与手工业者共同建立起城市政体后,新生法律的形成就成水到渠成之势。
文化是一种文明得以生生不息地延绵的源泉,同时文化也是各种文明对相似外界刺激做出不同回应的背景根因。西方基督文明[9](P.399)是中世纪复兴并逐渐形成的,它是以召唤古希腊文化的幽灵为方式,继承罗马文明的遗珍,接受日耳曼文化的因素,应对伊斯兰文明的挑战的综合活动中磨砺而成。其形成的历程和诸因素的比重异同必然使得文化的格局是多种共存且相互影响的。当希腊文明的亡灵在亚平宁半岛上复活时,希腊的民主政治思想在以商人为主的城市社会的复兴就会不待时日。新商人所创之法又随着商人的足迹传播四方,商法在西欧的形成就不以人的主观意念而是应客观实情的实然。希腊社会的利己主义(或者说以个人为核心)与罗马的法律理念的结合,再融合日耳曼的团体本位意识可以说是中世纪商法的内核。再者,西方的分权传统文化也是商法形成的外因之一,试想假如西方已之处在集权的统治之下,谁又可能建立一种与中央权力相左地政权?当然集权与分权的孰优孰劣势不能简单的绝对归置,而应当看到这两种制度形式如果处于中庸的位置(或者说非极端化)都可以有效治理社会,而当任何一种向极端化发展就必然带来灾难性的后果。
世界的历史现实昭示在权力与制度层面上是强者的作用力起主导的,尽管在哲学和思想领域强者并不能完全渗入。中世纪强者的威慑力和标榜力更为明显。这里的强者不仅仅是武力方面,还包括经济实力方面。
意大利在西欧、拜占庭和穆斯林世界之间的中心地位决定了它在十字军时期占着中世纪商业史上的优先和卓越地位。……正是意大利人,首先组织了在河流上用船舶、在阿尔卑斯山路上用大篷车的运输方法。他们是香宾集市上的主要商人集团;他们也首先改进了商业上的重要营业方法,就是使用汇划票的办法。……意大利的商业还是非常繁荣的。[8](P.1)
不仅自十字军兴而后,意大利之商务已臻发达,且同时地中上之古代万民法,亦复东山再起。所以意大利城市根据此种种基础而建立之法律,自然优于德法二国中所创造之法律多矣;如当时西、法、德各国就意大利商法中适应各国国情者,所编述之种种书籍,已成为中世商法之权威著作,故谓意大利之商法为中世各国商法之典型之母法,诚非过言也。[1](P.223)
当意大利的城市国家:阿马斐(阿马尔菲-摘注)威尼斯、热那亚、米兰、比萨等方兴未艾般的兴起后,在西欧他们成为武力与经济实力的象征,成为不折不扣的强者。尽管难以持续的称霸于当时。他们的足迹遍布欧亚非三大陆,几乎垄断了地中海的海权。他们的商业触角极力的扩张,经济实力军事力量蓬勃增强。乃至教皇发动十字军首次东征时要向其发出请求海上援助的信函。[10](P.485)城市国家在他们征服的域内以国家强力为威慑建立符合其利益的法律;在其不能征服及其它共生政权领域以其制度的有效适用为标榜,促使别的政权采纳其法律。这样商法的由点到线、由线到面的传播乃至大面积的形成就不足为奇了。
征服与被征服时一种互动的过程,一种文明对另一种文明的征服有时并不是全面的,甚至会出现政治武力的征服与制度文化得征服的交错及相悖性。——即被征服者的原有规则在征服者的制度中延续乃至发展更新。当罗马帝国的防守栅栏被日耳曼的铁骑踏破后,征服者并未将罗马的各种制度摈弃,而是让其制度仍然部分有效甚至还予以发展。当穆斯林们手持弯刀、跨下轻骑驰骋亚非欧土地上时,并未将原有的文明掩埋,甚至继承了部分希腊文明,后来又将它带回欧洲,还给那片曾经创立它的土地。这种被征服者的制度在征服这哪里仍然能够得以延续的状况,使得那些被历史证明有效的规范能够存续下来,并不断得到复兴和新生。中世纪商法自所以能够形成,就是因为贸易作为一种人类不可或缺的活动贯穿于人类历史之中,而作为调整贸易之规则的各种制度会形成互融并相互继承和各自创新。以商人为主要代表的城市国家的建立并不断向外部征服,并没有使其法律处于静止状态,而是不断的吸收合理的内容且不计较起来源于何处。其他政权(教会、王室、庄园等)也没有简单的斩断贸易的连接,而是采用合于其统治需要的规范。各种政权的相互征伐中对敌方的制度采取的选择适用的方式无疑增强了商法的渗透力。这又为商法的最终的整合奠定基础。
规则体系的非封闭性也是商法形成及发展的因素之一。当罗马帝国之法律随帝国的消亡在统治层面上的消隐,西方的法律就开始了向非封闭化的走向。历史辗进的车轮载着非封闭化的规则体系炼历过漫长的中世纪,而非封闭化的规则体系也在这炼历过程中磨砺、成长、发展。法律从帝国体制下的状态向二元化变更,出现了教会法与世俗法的分野,各自又都向下呈开放之态势。教会法出现教会婚姻法、教会继承法、教会财产法、教会契约法等的细化;世俗法同样衍生出封建法、庄园法、商法、城市法、王室法几个新的法律体系。新的细化与新的体系仍然秉承原体系的非封闭性,以开放性的态式发展。商法就是在这以开放式发展的过程中得以从其原所在的体系中独立出来,并不断的向深广方面拓展。《阿马尔菲表》、《维斯比法》、《奥莱龙法》、《海事法典》[2](P.414)的先后继承性就是这一因素的起效的证明。
有道是“横看成岭侧成峰”。先贤们对同一事物的看法况且会如此不一,而今渊深博学之才俊对同一问题的分析更会各抒己见,况我以浅知后生当会以无畏之胆识突发思语以述自意。其文中不确之处及纰漏之语必难以避免,望贤师及读者予以斧正。

参考文献:
[1][美]孟罗?斯密 著.欧陆法律发达史[M].姚梅镇 译 中国政法大学出版社1999
[2][美]伯尔曼 著.法律与革命[M].贺卫方 高鸿钧 张志铭 夏勇 译 中国大百科全书出版社1993
浅议基层检察院内设机构设置的现状与改革

俞洪庆


基层检察院是指县、市、自治县、市辖区人民检察院,不包含各种派出检察院和专门检察院。基层检察院是履行法律监督职能的基础单位,其内设机构设置是否科学、合理,直接影响到检察职能的发挥以及检察机关在人们心中的形象和地位。基层检察院内设机构的设置虽然一直处于在实践中不断改革的状态,但与社会的发展要求及检察职能的充分发挥仍存在着差距。为此,对基层检察院内设机构的设置问题有必要作进一步的探讨。
一、基层检察院内设机构的现状
修改后的《人民检察院组织法》第二十条规定“最高人民检察院根据需要设立若干检察厅和其他业务机构,地方各级人民检察院可以分别设立相应的检察处、科和其他业务机构”。 根据上述规定, 基层检察院的内设机构设置机械地与上级检察院内设机构相对应。因此,基层检察院就出现了科室过多,官多兵少;重复审查,效率低下;职能交叉,力量内耗;分工过细、人浮其事;称谓繁杂,缺乏统一等问题。
1、科室过多,官多兵少。目前,绝大部分基层检察院设有办公室、政治处、纪检组、侦查监督科、公诉科、反贪污贿赂局、渎职侵权检察科、监所检察科、民事行政检察科、控告申诉检察科(举报中心、刑事赔偿办公室)、行政装备科、职务犯罪预防科、法律政策研究室、技术科等内设机构。基层检察院内设科室领导职数通常3人以下设一职,4至6人设一正一副,7人以上的设一正二副。由于科室设置过多,有的科室只有2人,甚至只有1人,加上人数较多的公诉科、反贪污贿赂局有的基层检察院增设政治教导员(属正职)。这样,就难免出现官多兵少的现象。
2、重复审查,效率低下。侦查监督科是负责对公安机关、国家安全机关和人民检察院侦查部门提请批准逮捕的案件,审查决定是否逮捕,对公安机关、国家安全机关和人民检察院侦查部门提请延长侦查羁押期限的案件审查决定是否延长,对公安机关应当立案侦查而不立案以及侦查活动是否合法实行监督等工作。公诉科是负责对公安机关、国家安全机关和人民检察院侦查部门移送起诉或不起诉的案件,审查决定是否提起公诉或不诉,出席法庭支持公诉,对人民法院的审判活动实行监督,对确有错误的刑事判决、裁定提出抗诉等工作。这二个科主要是通过审查公安机关、国家安全机关和人民检察院侦查部门移送的案件,一个审查决定是否逮捕,一个审查决定是否提起公诉或不诉来实现侦查监督。在检察实践中就势必出现重复阅卷、讯问、熟悉案情,分别装订卷宗(副卷)等,降低办案效率,浪费人力物力等现象,使人员紧张的矛盾更加突出。
3、职能交叉,力量内耗。反贪污贿赂局是负责对国家工作人员贪污、贿赂、挪用公款等职务犯罪进行立案侦查等工作;渎职侵权检察科是负责对国家工作人员渎职犯罪和国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查、暴力取证、破坏选举等侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪案件的侦查工作等工作。实际工作中,反贪部门线索多查案缺人手,渎职侵权部门案源少,有力无处使;遇到一人涉嫌贪污、渎职侵权两罪分别查,遇到不是管辖的案件就转查,不仅造成重复讯问取证,浪费司法资源,丧失破案良机,而且两个部门之间容易产生矛盾,造成力量内耗。
4、分工过细、人浮其事。办公室、政治处、纪检监察及行政装备科、技术科都是基层检察院的管理、服务机构。其主要职能是负责机关的文秘、档案、统计、保密、装备、后勤、财会、行政事务以及政治思想、目标管理、人事管理、教育培训、纪检监察、党建工作、局域网管理等工作。由于分工过细,出现人浮其事,有些事几个管理部门都能管,又都不管。例如,要召开全体检察干警的会议,办公室、政治处、行政装备科都可以发会议通知,但往往都不发,要院领导明确那个部门后才发会议通知。与此同时,势必形成管理服务机构的人员所占的比例偏高,一般的基层检察院要占全院总人数的30%以上,这不利于检察业务工作的开展。
5、称谓繁杂,缺乏统一。目前,基层检察院内设机构的称谓有局、科、处、室、中心等。由于内设机构称谓混乱,不利于确定内设机构的规格和级别。参照我国现行省、市、县,厅、处、科的行政组织纵向结构,作为基层检察院其内设机构相应的等级层次应当统一为科。但是,由于政治处(原政工科)主任、反贪局(原经济检察科)局长的职级可以高配一档。值得注意的是“高配”,其机构并没有升格。虽然,检察系统内部都知道这二个部门和科是同一层次,但是,外界人士会误认为不是同一层次的状况,形成了人们对检察机关内设机构的一些误解。
二、基层检察院内设机构设置改革的思考
1、设置权威、合法、统一的内设机构。现在,《人民检察院组织法》第二十条“最高人民检察院根据需要设立若干检察厅和其他业务机构,地方各级人民检察院可以分别设立相应的检察处、科和其他业务机构”的规定比较原则。如果基层检察院内设机构按照高检院分别设立相应的科室,那么势必造成内设机构设置过细过多,出现庙多僧少,难于开展工作,以及各基层检察院之间内设机构不尽一致的现象。因此,《人民检察院组织法》对基层检察院内设机构的设置应作出明确规定,使基层检察院内设机构的设置有法可依,同时实现全国基层检察院内设机构设置、称谓统一,以体现其权威性、合法性、统一性。
2、设置精干、高效的内设机构。根据基层检察院实际工作的需要,对职能重叠的机构实行合并,对人员臃肿的机构进行精简,充实到一线的检察工作岗位上,使基层检察院每一个岗位的内容充实丰富,充分调动每一个检察人员工作的积极性,以提高检察工作的效率。根据有的基层检察院内设机构改革的过程中,将侦查监督科与公诉科、反贪污贿赂局与法纪检察科、办公室与行装科、纪检监察与政治处合并的实践证明:使检察资源得到了合理配置,将处理同类业务的检察官集中在一起,便于组织和调配,较好地解决了机构臃肿、官多兵少、人浮其事、忙闲不均、职能交叉、机构重叠、律出多门等问题,大大提高了检察工作效率。
3、设置名称与职能相统一的内设机构。基层检察院内设机构的名称应与其职能相一致。现在,基层检察院的反贪污贿赂局虽称“局”,但无“局”的职权;同样,政治处虽称“处”,但没有“处”的权力,只是叫叫而已,是一种事实上的虚假称谓。因此,作为基层检察院的内设机构应统一称“科”。这样,才符合我国国家机构层次结构的要求,而且也容易被社会、被广大人民群众所接受,容易贴近人民群众,从而提高检察机关在人们心目中的地位。
三、基层检察院内设机构设置的设想
强化法律监督职能,推进司法体制改革,是党的十六大作出的重大战略部署,是推进政治体制改革、建设社会主义政治文明的一项重大任务。因此,检察机关内设机构改革也应从强化检察机关的法律监督职能出发,根据《人民检察院组织法》和基层检察院所担负的任务,按照法定、精简、统一、高效和从基层检察院实际需要的原则,在现有条件的基础上精简人员和中层职数,精简综合部门,充实业务部门;统一使用反映检察工作本质特性的机构名称;把职能相近的部门合并在一起,具体设置七个内设机构,其称谓和职能简述如下:
1、办公室:负责文秘、印章、信息、统计、档案、技术、检察宣传、调查研究、图书资料、编缉年鉴、行政事务、财务装备、局域网、车辆及赃款赃物的管理等项工作。2、政工科: 负责本院干警思想政治,教育培养、选拔、任免、人事管理、工资福利、离退休人员的管理;组织“争先创优”活动,及时表彰宣传先进集体和先进模范人物;贯彻“从严治检”的方针,严肃执行检察人员纪律,对本院干警是否依法办案,有无违法违纪实行监督。受理、查处本院干警违纪违法案件,对在职干部进行培训等工作。
3、刑事案件监督科:负责对公安机关、国家安全机关和人民检察院侦查部门提请批准逮捕、提请延长侦查羁押期限和移送起诉或不起诉的案件,审查决定是否逮捕、延长、提起公诉或不诉,并出席法庭支持公诉;对公安机关应当立案侦查而不立案的及侦查活动是否合法实行监督;对人民法院的审判活动实行监督,对确有错误的刑事判决、裁定提出抗诉等工作。
4、职务犯罪监督科:负责对国家工作人员贪污贿赂、挪用公款、渎职犯罪和国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查、暴力取证、破坏选举等侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利等职务犯罪案件的侦查工作;收集和管理职务犯罪的信息、情报,掌握了解和综合分析职务犯罪的情况;研究、制定预防职务犯罪的对策和措施;向案发单位提出预防职务犯罪的检察建议等工作。
5、民事行政监督科:负责对人民法院已经发生法律效力的民事、行政判决、裁定,发现确有错误或者违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的,依法提出抗诉;对侵害公益的案件以国家代表人的身份提出诉讼;或以检察意见、纠正违法通知、民事抗诉程序中的当事人和解等方式实施民事行政监督。 
6、控告申诉监督科:负责受理、接待检举、控告、告诉和申诉;接受犯罪人的自首;受理不服人民检察院不批准逮捕、不起诉、撤销案件及其他处理决定的申诉;受理不服公安机关不立案决定和人民法院已经发生法律效力的刑事判决、裁定的申诉;受理人民检察院负有赔偿义务的刑事赔偿案件;受理举报,并对举报线索进行综合、储存、反馈和转递办理,并组织检查、催办;奖励举报有功人员;提供法律咨询服务等项工作。
7、监管场所监督科:负责对刑事判决、裁定的执行和监管活动进行监督,直接立案侦查虐待被监管人罪、私放在押人员罪,失职致使在押人员脱逃罪和殉私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪案,对监外执行的罪犯和劳教人员又犯罪案件审查批捕、起诉等工作。

作者单位:浙江省海宁市人民检察院。