关于限制医疗选择的保险条款效力探讨/廖显堂

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 23:09:47   浏览:9790   来源:法律资料网
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关于限制医疗选择的保险条款效力探讨

廖显堂

本人以中国人寿保险的国寿康恒重大疾病保险条款①(以下简称中国人寿条款)为主,兼以中国太平洋人寿保险的太平盛世·万全终身重大疾病保险条款②(以下简称太平洋人寿条款)和新华人寿保险的健安终身重大疾病保险条款③(以下简称新华人寿条款),通过对他们的条款进行分析和比较,发现他们的许多条款限制了被保险人的医疗选择,本文拟对此类条款进行探讨,发表一些粗浅的看法。
一、合同条款对保险责任中重大疾病的范围的确定方式
三份合同都是重大疾病保险合同,但具体的重大疾病的范围并不完全一致,但责任免除的情形却非常相似,中国人寿以释义和注释两者相结合来对重大疾病的范围进行限定,太平洋人寿和新华人寿即仅采用释义的方式直接对重大疾病的范围进行限定。归纳他们的确定方式,为以下三种:
(一)、以疾病的名称或症状来确定。这种方法的着眼点在于什么疾病或症状,例如新华人寿条款中的急性心肌梗塞,确定为由于冠状动脉阻塞而导致部分心肌坏死,并确定相应的诊断标准:典型的胸痛症状,最近心电图的异常变化,心肌酶的异常增高。这就是典型的以疾病症状为标准确定的。相同方法确定的还有脑中风、慢性肾功能衰竭、恶性肿瘤等等。
(二)、以治疗方法来确定。保险条款实际上是以重大手术这种治疗方法来确定的,认为此类手术是用来治疗重大疾病的,并且医疗费用一般比较高,因此,只要采用了此类手术,那么其疾病亦当然重大,保险公司亦承保。这样确定的中国人寿有冠状动脉搭桥手术、主动脉手术、重大器官移植手术、脑动脉瘤开颅手术;太平洋人寿的增加了一项心脏瓣膜手术;而新华人寿的仅规定了冠状动脉绕道手术和主动脉手术两种。这些都是以治疗方法来确定承保范围的。
(三)、以疾病造成的后果来确定。疾病之后造成了不可恢复的后果,当今的医疗技术无法进一步治疗而恢复,此情况下,以疾病后果来确定重大疾病的范围,如中国人寿的瘫痪、双目失明、肢体缺失、失聪、失语;太平洋人寿的昏迷、全残;新华人寿的四肢瘫痪、脑血管意外后遗症、身体全残。
但是三个公司的条款均未将重大疾病进行这样的分类,都规定在一起,并且以疾病名称来确定范围,解释却用医疗方法加以限制;或者是手术的却对适用的疾病范围进行限制,导致限制了被保险人的医疗选择。
二、限制医疗选择的条款表现形式
我们一般人不知道什么疾病及与之相联系的症状,更不可能知道何种疾病采用何种方法治疗,要不然大家都是医生了,因此,作为一般人的被保险人读懂重大疾病的释义是非常困难的。保险公司利用一般的保险人对医学专业的不懂,限制疾病的医疗选择,表现有以下几种:
(一)、直接对治疗方法进行限制
这种方法是在保险合同中直接规定某种承保的疾病可以采用那些治疗方法,非合同所列的治疗方法治疗疾病的不予理赔。如中国人寿条款注释3:“慢性肾功能衰竭:是指由各种原因造成的双侧肾实质慢性且不可复原的衰竭而必须接受为期半年以上的定期透析治疗。”而慢性肾功能衰竭的治疗方法有六种:1、治疗基础疾病和使肾衰竭恶化的因素,如解除尿梗阻;2、延缓慢性衰竭的发展;3、并发症的治疗;4、药物的使用;5、透析疗法;6、肾移植④。归纳起来有药物治疗、治疗基础疾病的手术治疗(如手术解除尿梗阻)、透析疗法、肾移植等四类方法,但该条款规定必须接受了为期半年以上的定期透析治疗,即规定四类方法中的其中一种治疗方法必须治疗半年以上,如果除采用透析疗法外的其他方法的情况下,就必须同时采用两种方法。
同样中国人寿条款注释6:“急性坏死性胰腺炎:是指本公司认可的专科医师确诊为急性坏死性胰腺炎,需进行坏死组织清除、病灶切除或胰腺部分切除的手术治疗。”急性胰腺炎的病理变化一般分为两型:水肿型和出血坏死型⑤,因出血坏死型一般比较严重,保险公司仅对此承保也无可厚非,但两者的治疗方法是相同的:1、内科治疗;2、内镜下ODDI括约肌切开术(对胆源性胰腺炎);3、中医中药,对急性胰腺炎效果良好;4、外科手术⑥。但保险公司仅对第4种方法外科手术承保,同种疾病同样病情,只有在进行了外科手术的情况下保险公司才理赔,即在加入了保险的情况下患此疾病,那就非开刀不可了。
同样其条款注释14:“再生障碍性贫血:是指因慢性永久完全性的骨髓造血功能衰竭而导致的全血细胞减少,经骨髓检查确诊为再生障碍性贫血,且必须接受下列至少一项的治疗:(1)定期输血(历时九十日以上);(2)骨髓刺激性药物(历时九十日以上);(3)免疫抑制剂(历时九十日以上)。”再生障碍性贫血的治疗方法为:1、支持及对症治疗(包括成分输血);2、雄激素(骨髓刺激性药物);3、免疫抑制剂;4、造血细胞因子;5、骨髓移植,一共六种治疗方法⑦。此如同其条款注释3的规定某种医疗方法必须使用一定时期一样,只是这里是三选一。
其条款注释19:“ 其条款注释19:“冠状动脉搭桥手术,是指为治疗冠动脉疾病的血管旁路移植手术,……必须且已开胸实施的冠状动脉搭桥手术。冠状动脉支架植入手术、心导管球囊扩张术、激光射频技术等其它的非开胸手术不属于本合同所说的冠状动脉搭桥手术。”但是科学的发展,属于微创的心血管介入性治疗,将治疗用器械通过各种途径送入心脏和血管内来施行治疗,它们的治疗效果可以与外科手术媲美,而对患者创伤小,患者较易接受,近年得到迅速发展⑧,但却因为价格较高被保险公司排除在外,迫使被保险人接受创伤更大的开胸手术。
(二)、限制医疗机构和医生
中国人寿条款第十二条关于保险金申请规定的应提交的证明材料:“本公司指定或认可的医疗机构出具的附有病历、病理检验、血液检验及其他科学方法检验报告的疾病诊断证明书。”在其注释中的二十九种的承保疾病中的十二种疾病规定了“须本公司认可的”脑神经专科、神经专科、精神科专科、眼科、消化专科或呼吸专科等等的专科医生确诊;释义第24条对系统性红斑狼疮即规定了“本病分诊断必须由本公司认可的免疫科、风湿科或肾内科主任医师作出。”还规定了必须具有高级职称的医生,一般的县级医院都没有主任医师,更不用说如风湿、免疫等的专科。规定了本公司指定或认可的医疗机构,被保险人就只能到其指定或认可的医疗机构治疗,否则就可能不予赔偿。如果该指定或认可的医疗机构没有相应的医疗技术,不能开展对相应的重大疾病的治疗,如主动脉手术、重大器官移植手术就不是很多医疗机构所能实施的,此类的医疗方法也就可能因特定的医疗机构不能实施而排除在外。更加说不过去的对自己指定或认可的医疗机构还不放心,还再规定了“须本公司认可的”各类专科医生,即指定或认可的医疗机构的医生还须再认可。如果该特定医疗机构没有相应的专科医生,那么所列的承保疾病就可能得不到确诊,也就不用赔偿了。国家对医疗机构有明确的定级分等,对相应等级的医疗机构有相应的医生、医疗设备、规模等的规定;对医生亦有执业医生资格考试。具备了相应等级的医疗机构具有资格的医生就有相应的确诊能力。保险公司自己另搞一套医疗机构和医生的标准,最终是限制了被保险人的医疗选择。
(三)、限制医疗时机
中国人寿条款注释5,急性重症肝炎的诊断标准中(2)项:“坏死区域含盖整个肝叶,只存胶原网状结构”,而同样的新华人寿的注释9仅为“肝细胞严重损坏”。也就是说加入中国人寿保险的被保险人如果患急性重症肝炎引起肝细胞严重损坏时,要等到“坏死区域含盖整个肝叶,只存胶原网状结构”后才能去就诊,急性病要的是医疗时机,要等到此程度可能就不用去治疗了;并且急性重症肝炎并不一定引起肝性脑病,但他们的条款中均规定必须具备“肝性脑病”作为条件,看来是只能等到引起肝性脑病后才能去治疗了。
(四)、限制治愈程度
一般看到“限制治愈程度”这个小标题就会感到不可思议,保险公司怎么可能会对承保疾病的治愈程度都进行限制呢?首先来看中国人寿条款注释2:脑中风,这是以疾病名称为定义的,即承保脑中风这种疾病,但其后面的解释为“认定仍遗留下列残障之一:(1)植物人状态;……”。即脑中风不能治愈到超过其残障要求,否则不赔;新华人寿的条款注释6即规定为“脑血管意外后遗症”,承保的为“后遗症”,即疾病的后果。也许有人会说我太苛求字面含义,中国人寿承保的实际上为脑中风疾病的后果。再看中国人寿条款注释8:“严重脑损伤:指因意外伤害造成的永久完全的功能性障碍”;太平洋人寿释义第(十九)严重头部外伤:“由于外来物理打击造成严重意外头部创伤导致永久神经系统功能缺损,并引起持续六周的神经功能障碍”;两者比较可以看出,太平洋人寿的只要求持续六周的功能障碍,而中国人寿的却要求永久完全的功能障碍,即障碍不能恢复,否则不予理赔。
保险公司制定此类条款,最根本的目的是尽量减少赔偿,表现方法上,一是缩小承保的范围,即限定一定的疾病范围,并尽量将各种疾病排除在外;但疾病范围太窄对投保人没有吸引力,便在明确规定的承保的疾病的范围下,利用一般的人对专业的不懂,加上各种条件予以限制。二是降低承保范围内的疾病的赔偿数额,主要体现在限制医疗费用上,这在限制医疗方法选择的条款上表现特别明显,将先进的费用更昂贵的医疗方法排除在外;如果是定额赔偿的情况下,将没有采用某种医疗方法的承保疾病排除在外,又达到了缩小承保范围的目的而免除责任。
三、关于限制医疗选择条款的效力分析
保险合同是定式合同,或者叫附合合同,合同由保险公司预先拟订,作为投保人的只能选择接受或拒绝,对合同的内容没有双方充分商议和讨论的自由,作为注释亦是合同的组成部分,如果不考虑一般人对专业的不懂的情形,合同的含义也很清楚,不存在含混不清的情况,但并不能说这些合同的约定就是合理合法,下面就对此类条款进行如下分析:
(一)、此类条款违反合同目的
当事人订立合同是为了达到一定的目的,合同的各个条款及其用语是达到合同目的的手段,确定合同用语乃至整个合同的内容自然须适合于的合同的目的⑨。《合同法》第一百二十五条明确规定了符合合同目的的原则。保险合同的目的是其保障性,对于保险人来说,是通过收取保险费,积累保险基金,保障投保人在遭受自然灾害或意外事故后生产或生活上的稳定;对于投保人来说是希望在发生自然灾害或意外事故造成其经济损失时,由保险人给予赔偿。在重大疾病保险合同中,投保人的投保目的无外乎是发生重大疾病时无钱支付医疗费而减轻经济责任,或者是疾病发生严重后果如丧失劳动能力、死亡等得到经济的补偿;合同的目的就是发生承保范围内的重大疾病时被保险人得到赔付。“重大疾病”按通常理解标准有二:一是以疾病来定义,该疾病危重有生命危险或会造成残疾的严重后果;二是从医疗费用来定义,该疾病医疗费用昂贵,非一般人所能负担。虽然保险合同只是列举了部分重大疾病承保,但只要这些疾病符合重大疾病的条件时,保险人就不能的医疗选择加以限制,更不能采用其它方法将其排除在外,否则就是违反了合同的目的。
(二)、侵害了被保险人的身体健康权
一方面,此类条款限制了医疗选择,也就限制了被保险人的医疗机会,最终是直接造成了被保险人的身体伤害,故意侵害他人身体的条款,就不应有法律效力;如果造成了伤害的后果,还应根据法律规定按侵权行为承担相应的法律责任。
另一方面,此类条款排除或限制保险人未来责任的合同条款,属于免责条款,如限制医方法选择条款,未采用特定犯法保险人免责;限制治愈程度条款,治愈程度超过保险人免责;在特定的医疗机构和特定的医生下治疗,即使该指定的机构不具备相应的医疗条件不具有相应资格的医生,但仍不能转院治疗;或者患了急性疾病只有等到特定的程度才能进行抢救,这些都将对被保险人造成人身伤害,按《合同法》第五十三条的规定,此类免责条款无效。
(三)、违反了法律关于格式条款的规定
《合同法》第三十九条规定,采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提醒对方注意免除或限制其责任的条款。作为一般人的投保人(即使是专业医生投保其身份仍是当作一般的人来看待的),不可能知道具体的各种疾病的定义、轻重和医疗方法,就是专业医生只是在其专业领域熟悉而不可能全部知悉,所以合同对重大疾病的一系列的限制,是利用一般人对专业的不可能知悉,首先就具有欺诈情形,违反了《合同法》第五十二条的规定。作为不懂医疗专业知识的被保险人,甚至不懂基本疾病的症状和含义的情况下,不可能在重大疾病发作的时候,要求医生采用某种医疗方法;这就等于要求每一个被保险人如果患了任何疾病(因为一般人不知道区分重大疾病和一般的疾病),就必须拿着保险合同让医生看,让医生诊断后查找是否属于承保范围内的疾病,如果属于就按照保险合同条款确定的医疗方法治疗,就是专业的医学书籍对疾病讲的是辩症施治、对症下药的原则,而保险条款扮演着比专业医疗书籍更加专业的角色指定特定的医疗方法。实践中,只有在动手术时医生要求病人或家属签字同意,医疗的方法都是医生决定的,不然医生不用施治就不成为医生了。因此这类条款又荒唐又好笑,排除了被保险人得到合理治疗的天经地义的权利,又违反了《合同法》第四十条关于排除对方主要权利的条款无效的规定。综上说明,不但没有公平确定当事人之间的权利和义务,亦无法采用合理的方式让不懂医学专业的投保人注意此类免除或限制其责任的条款,因此同时又违反了《合同法》第三十九条的规定,应认定此类条款无效;双方对此类条款发生争议时,也就应该根据《合同法》第四十一条的规定,作出不利于保险人的解释。
(四)、限制医疗选择的条款违反了民法和合同法的基本原则
首先此类条款没有公平合理确定双方的权利和义务,违反了民法的平等原则和公平原则;同时利用投保人对医疗专业知识的不可能知悉,具有欺诈的情形,又违反了民法的诚实信用原则和合同法的合同正义原则;保险人利用保险合同限制被保险人的医疗选择,可能致使得不到合理的治疗,违反了民法的权利滥用之禁止原则;同时,限制医疗选择,也就限制了新的医疗方法采用的可能,如上述的关于“冠状动脉搭桥手术”对治疗方法进行限制的解释,就直接限制了先进的微创手术的采用,限制了医疗先进科学技术的应用和发展,并且直接侵害了被保险人医疗权利和身体,同样违反了民法的公序良俗原则。
四、建议
(一)、立法建议
建议在保险法关于保险合同的规定中增加一条:“限制选择医疗方法、医疗机构、医生、医疗时间和治愈程度等限制被保险人基本权利的条款无效”。也许会说,既然可以从现行的法律中得出此类条款无效,为什么还要另行规定呢?实际上,象我这种理论观点要在我们国家产生法律效力,方法如下:一是法学界名人持这种观点;二是保险法的教科书明确写明此观点;三为最高法院或高级法院以上的领导持这种观点并进行了传达,当然高级法院的只在其所在省市自治区有效;四是法律有明确的规定。如果不是上述的几种范围之内,一个普通的法官超越了经验处理案件,就会受到各种非难的;如果不是统一的普遍适用此观点,就会沦为少数人谋利的工具。四种方法中效力最低的为法学界名人持这种观点,而效力最高的即为法律有明确的规定,因此还是法律有明确规定好。
(二)、对保险公司的建议
保险人按疾病、治疗方法和疾病后果确定承保范围,那么就应该将它们分开列明,不要混在一起,明确告知那些属于疾病的承保范围,那些属于手术采用的承保范围,那些属于疾病后果的承保范围,而不要在疾病的范围内又加以治疗方法如手术的限制,即使存在交叉的情形那另外列明。对于疾病,如是急性病,如重症肝炎、中毒,病情发作快,首要的是及时抢救,就不宜要求有对症状齐备等的疾病程度的限制;对于手术等的治疗方法,因为承保的原因一般是该手术费用昂贵,非一般人能承担,只要列明采用该手术即可,没必要再说明手术的适用范围,因为每种医疗方法都有一定的适用范围,不可能被保险人为了保险费不用做手术而宁可开一刀,作为普通人的被保险人也不可能知道具体的手术适用范围;以疾病的后果如残疾、瘫痪、昏迷等确定的承保范围,造成了该后果即属于承保范围,不应该追究什么原因疾病,否则会导致限制医疗选择,并且残疾、瘫痪、昏迷等都是疾病的重大后果,造成被保险人丧失劳动能力或经济上的重大损失,就应该是承保的范围。保险人即可以采用定额赔付、按实际费用赔偿和超额限制的方法结合应用来针对不同的具体情形。这样对保险人和被保险人都合理公平,双方都有利。
以上是我咨询了一些医生,参考了一些医学书籍写成的,由于医学知识的缺乏,很难避免错误,我只是从方法上提出问题,还是希望有精通医学和法学的人将此问题论述的更加完整和透彻。

①中国人寿保险的国寿康恒重大疾病保险条款[EB/OL] . 中国人寿保险股份有限公司北京分公司个人保险代理人网站(甄骁保险咨询在线). http://www.recome.com/product/9999.html,2006-03-15;
②中国太平洋人寿保险的太平盛世·万全终身重大疾病保险条款[EB/OL] . 中华保险网.http://www.123bx.com/insurance/62/baoxian8705_1.html,2006-03-15;
③新华人寿保险的健安终身重大疾病保险条款[EB/OL].NCL新华人寿 .http://www.newchinalife.com/cpzx/personal/index01_r1.asp?ID=28#top,2006-03-15;
④叶任高主编《内科学》,人民卫生出版社,2001年9月第5版第574-579页;
⑤叶任高主编《内科学》,人民卫生出版社,2001年9月第5版第488-489页;
⑥叶任高主编《内科学》,人民卫生出版社,2001年9月第5版第492-493页;
⑦叶任高主编《内科学》,人民卫生出版社,2001年9月第5版第600页;
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法官应当具备怎样的职业素养,其主要的培养路径与方法是什么?毫无疑问,我们应当对此问题形成清晰、完整的共识。因为,法官的职业素养水准不仅关乎法律实施的效果,而且关系国家司法制度的权威性和公信力,乃至我们建设社会主义法治国家的具体进程和水平。

从社会现象看,尽管一般社会舆论对于司法的公信力尚存期待,但是人们对于宋鱼水、陈燕萍、詹红荔等先进模范法官所做的司法裁判却具有高度一致的认同感;仿佛对于法官人格、人品的认可,已经超越对于案件是非曲直的价值评判。如宋鱼水“辩法析理、胜败皆服”的感人事迹,詹红荔九年办案“无一重审、无一错案、无一投诉、无一上访”的炫亮业绩等,都用真切的事例说明:法官个人的职业素养,在很大程度上成为影响司法裁判效果的重要因素。

那么,如何有针对性地加强法官职业素养的培养?

精神品格的培养

如果法官受外界之利诱,物欲之蒙蔽,舞文弄墨,徇私枉法,反而以其法学知识为其作奸犯科之工具,则有如为虎添翼,助纣为虐,因而法学修养虽为切要,品格修养尤为重要。



谈及人的素质或素养,精神品格无疑是首当其冲的。在法官的精神世界里,与职业特性密不可分的要素自然是:追求、捍卫社会公平和正义的坚强意志,崇尚法律的价值取向和思维习惯,以及建设社会主义法治国家的坚定信仰和历史使命感。倘若缺此,则意味着法官缺少必不可少的精神支撑或精神脊梁,相应地也失去法官的立身之本。

从实际情况看,近些年我们对于法官职业素养的培养,一些方面还是见诸于法律专业知识层面。相对而言,在促进法官职业操守、法律信仰等精神品格的养成方面,我们还是显得办法不多,成效不够明显。其中缘由之一,不能不说我们在思想认识上存在某些模糊空间。毫无疑问,我们大力倡导司法为民是正确的。与此同时,我们还应结合审判工作的规律性和实际情况提出有针对性的落实方案。好比开车倡导安全驾驶,如果缺少科学合理的具体驾驶规程和技术要领的支持与应用,这种一般性倡导的实际功效就势必大打折扣。前年温家宝总理在人大记者会上道出:公平正义比太阳更有光辉,可谓一语激起千层浪,被舆论媒体广泛誉为最为温暖人心的话语。追求公平正义,是政治文明的发展方向,是社会主义本质的必然要求,是构建和谐社会的重要基石,也是我们党立党为公、执政为民的切实体现,人民法院在其中肩负着举足轻重的责任。因此,培养法官精神品格的重心,应当契合现实社会的急切需要,反映审判工作的规律与特点。

事实上,法官队伍中出现的工作责任心不强,把审判案件当作一般的谋生手段,满足或止步于完成工作指标或任务的消极情绪;面对形形色色的关系案、人情案,时有放弃中立、公正裁判立场的表现;以及少数法官身上发生的权钱交易的司法腐败案件,这些轻重不同、类型有别的病灶反应,虽有制度、机制上的多种诱发原因,但是,法官自身的精神懈怠与道德叛离无疑是起主导作用的内在因素。诚如著名法学家史尚宽先生所言:如果法官受外界之利诱,物欲之蒙蔽,舞文弄墨,徇私枉法,反而以其法学知识为其作奸犯科之工具,则有如为虎添翼,助纣为虐,因而法学修养虽为切要,品格修养尤为重要。一言以蔽之,法律和法学知识无论如何不能沦为任何个人玩弄于股掌的把戏甚至谋取私利的工具,法官的精神品格应当成为法官职业素养的第一要素。

从培养路径和方法角度说,法官精神品格的塑造与养成,一方面有赖于法官的自我修养与文化自觉;另一方面也离不开外在的充分养分与适宜环境。在人的可塑性意义上讲,人是环境的产物。因此,我们在近些年不断强化对不廉行为惩戒的基础上,有必要在具体的制度安排中切实加强鼓励法官正直、廉洁办案的激励策略和导向措施,真正形成引导法官自觉成为社会公平正义的坚定捍卫者与社会主义法治国家的忠诚建设者的良好氛围。

专业养分的补充

如果在法官动辄质疑、否定法律的氛围里,祈望民众普遍地敬畏、尊崇法律,这种情景当然是难以想象的。



在日常的审判实践中,面对纷繁复杂的案件事实与相对稳定、简约的法律条文,有时法官会抱怨法律条文的僵化或者束缚了手脚,感叹按照一般老百姓的观点和立场等也可以作出合理的裁判。应当讲,这种看法有其合理的生长因子,那就是重视观察、体悟司法裁判与民众的价值观念、思维习惯的符合性,相应地亦有利于争取大众舆论或司法裁判的社会效果。但是,其副作用也比较显见,即有意无意地把法律的规范作用与民众的价值观念及社会效果对立起来,或多或少表现出排斥、否定法律作用的负面情绪。倘若长此以往,不仅可能滋长具体的司法困扰,即司法裁判的标准究竟是法律规范还是社会大众的观点、立场?而且在不经意之间还有可能动摇人们的法律信仰,陷入法律虚无主义的泥潭。换言之,法官不仅仅是司法裁判者,更应是法律权威和法治理念的坚定捍卫者。如果在法官动辄质疑、否定法律的氛围里,祈望民众普遍地敬畏、尊崇法律,这种情景当然是难以想象的。分析产生问题的缘由,笔者感到,司法实践中法官长期缺乏有共识的法律方法的系统训练,致使解释法律不尽充分或许是其中的重要成因。

对于一个成熟的专业、学科来讲,其基础理论通常包含三个部分:即价值、原理与方法论。价值说明本专业的作用和功效;原理描述专业活动的规律性;方法展示利用掌握的规律性发挥特定作用的路径和办法。相对于法律专业而言,我们一直缺少法律方法论的专门总结、提炼与严格训练,以至于司法实践中关于如何发现法律事实、解释法律条文、正确适用法律等,主要依凭法官个体的感悟与经验;由此产生的办案方法的多样性、零散性与个体差异性也就在所难免,继而带来的法律适用不够统一、不尽协调的问题乃具有一定的普遍性和必然性。有鉴于此,在司法实践中加强法律方法的系统总结与规范提炼,在法官的职业素养中及时补充法律方法论的专业养分,理应成为我们提高案件审判质量、提升法官业务水平的重要工作抓手。因为,主要专业内容的缺失必然意味着专业品质的下降。

具体解析法官抱怨法律的现象,笔者的切身体会是:在理解、适用法律中,我们不能把法律条文的字面含义当作法律规范的全部内容。通常说来,法条的字面含义只是我们认识了解法律的必经通道,或者仅仅是一扇窗口。单一法条或法律规范的完整内容,必须置于整体的制度环境来解读,以实现理解、适用法律的系统协调性和价值目的性。举例来说,2011年5月1日开始实施的刑法修正案(八)对于盗窃罪做了大幅修改,在规定盗窃数额较大和多次盗窃的基础上,又增设了入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃三种盗窃罪行。于是,实务中对于盗窃罪的解读产生两种见解:一种观点认为,对比以往的盗窃犯罪,新增设的三种盗窃行为明显是既不需要犯罪数额,也不需要犯罪次数,只要实施相应的危害行为,就可以认定为犯罪。另一种观点认为,且莫说法官,就连一般老百姓也知道并非所有的小偷小摸行为都构成犯罪;我们还是应当按照以往对于入户盗窃和扒窃的治罪标准,掌握相关犯罪的政策法律界限。从法律解释论视角看,同属侵财类犯罪的抢夺罪、诈骗罪等,仍然是以数额较大为成罪标准;即使性质更为严重一些的抢劫罪,也要受到刑法总则第13条“但书”的原则性约束,并非一经实施抢劫行为,即可一律成罪。为了保持同类犯罪在定罪处罚上的协调一致性,很显然不应当对于盗窃罪的认定作出显著例外的解读。应当讲,上述第一种观点忽略了法条关系间的系统平衡性,对于法律精神实质的把握尚欠准确。与此相反,第二种观点基于法条文义的局限性,主张将生效的法律规定断然搁置一边,这种做法当然不符合罪刑法定原则所秉持的法治立场,也不足取。由此可见,单纯拘泥于法条字面含义理解、适用法律,其结果要么是背离法律的精神实质,要么是偏离法治的基本立场。正是在此意义上,我们说娴熟掌握、运用各种法律解释方法,是法官日常审判工作中的必修功课,也是法官职业素养中不可或缺的基本技能。

重拾经验的价值

对于缺少生活阅历和办案历练的年轻法官,要求其精到拿捏复杂社会生活中的是非曲直,并以平实的语言达到说服人心的效果,这种期待常常是脱离实际的想法,甚至是一种事与愿违的苛求。



就一般社会观感而言,法学教授评判案件的水准通常获得较高的公众认同和社会声誉。稍事比较,应当正视法官判案具有更为严格的规范要求。因为,教授可以根据学术兴趣选择评判的案件或问题,法官无论案件类别、难易程度都得做到有案必断,不得拒绝裁判;教授可以慢慢推敲案情、反复梳理思绪,法官必须在法庭上或者审限内就拟定判词、作出决断;教授的判断可以标新立异、独树一帜为价值取向,法官的裁判必须融情、理、法于一炉,以符合社会公义、赢得公众认同为目标理想。质言之,这里之所以把法学教授拿来作参照,目的在于说明司法裁判以即时判断为特征,法官判案时面临着专业能力和个人素养的严峻挑战。由此引出一个问题:既然法官断案的要求如此之高,如何保证法官作出的即时判断是正确无误的?

诚如美国著名大法官霍姆斯所言:“法律的生命不在于逻辑而在于经验。”无论是在英美还是大陆法系国家,人们大多认同法官职业以具有丰富的司法实践经验(包含直接和间接经验)为特质。换句话说,对于缺少生活阅历和办案历练的年轻法官,要求其精到拿捏复杂社会生活中的是非曲直,并以平实的语言达到说服人心的效果,这种期待常常是脱离实际的想法,甚至是一种事与愿违的苛求。反观我们的现实情况,不少法院的普遍现状是,一线办案的法官大多比较年轻,有经验的资深法官往往退居幕后。这种状况当然有其历史和现实的诸多原因,但我们在思想观念上有必要适度澄清或纠正的是:在前些年强调法官专业化、精英化的过程中,似乎对于法官的司法实践经验有所忽略,甚至把既往的经验不分青红皂白地当作了老套、落伍的事证。对此,我们是应当有所反思的。就事理而言,精深的法律专业知识必须经由司法实践来检验。常言道:细节决定成败。这里应当补充的是,经验决定细节。因为没有成百上千次的成败经验,哪有手感之下精美绝伦的工艺细节。俗话说:艺高人胆大。表述的也是经验的妙趣。就制度、机制来说,不仅我们的法官遴选制度有必要加大司法实践经验的权重,而且现实紧迫的是,我们必须思考、解决当下的问题:如何使众多年轻法官的审判经验尽快地充实起来?如何使资深法官的审判智慧得到最大限度的有效运用?

寻着这样的思路,我们不妨考虑以下办法可以作为破解上述困境的路径:其一,对于法院新进人员,试行进门拜师、出师考核制度,使新进人员从入院伊始就被纳入法院的经验传承模式,得到资深法官的言传身教,从速间接获得经验。其二,建立在职法官的例行业务切磋交流制度,使每个法官的个别审判经验在交流切磋中被加工提炼、汇聚整合,最终变成所有法官的共同经验和智慧。其三,明确资深法官(尤其是庭、院长)参加合议庭审理案件的类型和比重,使资深法官及其审判经验直接介入重大、疑难和敏感案件的审理与把关,同时发挥示范和引领的作用。最后,积极呼吁适度延长资深法官的退休年龄,目前可以推行返聘部分经验丰富、精力充沛的法官回院工作的办法,以缓解法院人手普遍紧缺、资深法官比重明显不足的燃眉之急;同时促使优质的审判资源切实得到合理的安排与使用。

在案件管理层面,我们有必要树立“一审打造精品案件,二审着力修复个别瑕疵”的案件质量管理理念。正如日常生活中的名优产品都是力戒出厂瑕疵,辅以售后维修保障才得以形成产品信誉和最大经济效益一样,要提高审判质量及司法公信力,也必须从保证案件审理的初始质量着手。假如一审仅做粗糙加工,寄望二审打造精品,就如同希冀售后维修服务能够提升产品品质一样,二者同样难以想象。因为,在一审裁判显现粗疏、瑕疵的背景下,从证据角度讲,二审要收集、固定证据所耗费的时间往往更长,难度更大,而其接近案件客观真实的可能性却相对变小;从化解矛盾的心理因素看,一审胜诉方实现可得利益与败诉者夺回应得利益的心理大多会同步加强,彼此在二审中的对抗心理亦会相应加剧;从诉讼成本及效益看,即使二审裁判完全实现公正价值,无论是诉讼当事人的人力、物力还是国家的司法资源投入均会成倍支出,其总体效益较之一审公正裁判无疑会大打折扣。一句话,一审案件的审判质量直接关系到司法公正性的实现水平。

然而,我国大多数基层法院承担了80%以上的一审案件,与中高级法院相比,基层法院的人员编制较少,审判人员的职级、职称较低,招录、选拔条件一般较宽,由此形成巨大的案件数量、艰巨的审判任务与人力资源普遍紧张的突出矛盾。很显见,倘若一审裁判瑕疵较多,则势必给司法裁判的整体公信力带来明显影响甚至负面评价。况且,常识、经验反复告诉我们,一审裁判基础上的二审救济往往是有限弥补。除非案件事实发生重大变化,二审改判调整的幅度一大,往往就难以避免法官恣意行使自由裁量权的怀疑和指责。因此,我们既要强调把矛盾纠纷尽量化解在基层,也要重视加强基层法院的人力资源配置,使其所承担的审判职责与其审判能力和工作条件等尽量相匹配、相适应。确切地说,基层法官的职业素养水平,关系、影响人民法院审判质量和司法公信力的整体判断,应当作为法官职业素养培养的工作重点。

(作者单位:上海市第一中级人民法院)

水利先进实用技术重点推广指导目录管理办法

水利部


关于征集2011年度水利先进实用技术重点推广指导目录技术的通知

水技推[2011]13号


  各流域机构,各省、自治区、直辖市水利(水务)厅(局),新疆生产建设兵团水利局,各有关单位:

  为扩大水利先进实用科技成果宣传,推动其尽快转化为现实生产力,鼓励、指导水利行业积极采用先进实用技术,切实提高行业科技水平,促进水利事业发展,我中心依据《水利先进实用技术重点推广指导目录管理办法(暂行)》,连续四年组织开展了《水利先进实用技术重点推广指导目录》的征集、评审和发布工作,并向列入目录的技术持有单位颁发了《水利先进实用技术推广证书》。

  2007年至2010年,共有179项水利先进实用技术和产品列入指导目录,颁发的推广证书成为水利建设与管理部门采用先进技术的重要依据。列入指导目录的技术和产品推广应用得到加强,一批先进实用水利技术成功进入水利建设主战场。部分优秀成果获得省部级推广计划的支持,并受到社会各界的广泛关注和好评。

  为做好《2011年度水利先进实用技术重点推广指导目录》的评审发布工作,现根据管理办法开展相关技术征集活动。本年度列入指导目录的技术在颁发推广证书的基础上,将在部级科技推广规划编制、科技推广项目立项、科技成果示范、培训与宣传推广等方面加大对其扶持力度。现将目录征集相关事项通知如下:

  一、申报要求

  1.申报材料

  提交纸质材料(申报书及相关材料)一式四份,具体要求见《水利先进实用技术重点推广指导目录管理办法(暂行)》(附件1),另需提交申报书(附件2)电子版。

  2.文档下载

  文档电子版从“中国水利科技推广网”(www.cwsts.com)下载。

  二、联系方式

  受理单位:水利部科技推广中心

  联系地址:北京市海淀区玉渊潭南路3号C座905室

  邮  编:100038

  联 系 人:陈梁擎

  联系电话:010-63205470  手机:13161322468

  传   真:010-63205467

  E-mail: chenlq@mwr.gov.cn

  三、申报截止时间

  受理申报的截止时间为7月31日,以材料到达北京的邮戳日期为准。

二O一一年五月四日



附件:
水利先进实用技术重点推广指导目录管理办法(暂行)
水利先进实用技术重点推广指导目录申报书
http://www.mwr.gov.cn/slzx/tzgg/tzgs/201105/P020110513336652960184.doc
附件1

水利先进实用技术重点推广指导目录管理办法(暂行)

第一章 总 则
第一条 为扩大先进实用水利科技成果的宣传,推动其尽快转化为现实生产力,鼓励、指导水利行业积极采用先进实用技术,切实提高水利行业科技水平,促进水利事业发展,根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国促进科技成果转化法》及有关规定,制定本办法。
第二条 根据水利建设需求和科技发展水平,按照技术先进、经济实用的原则遴选水利新技术、新产品和新材料,编制、发布《水利先进实用技术重点推广指导目录》(以下简称《指导目录》)。
第三条 《指导目录》的产生、实施与管理,应公开、公正、公平,接受社会监督。
第四条 《指导目录》每年发布一次。

第二章 申报与评审
第五条 凡与当前国民经济、社会和水利发展水平相适应,涉及开发、利用、节约、保护水资源和防治水害等领域的实用新技术、新产品和新材料均可申请列入《指导目录》。
第六条 受水利部国际合作与科技司委托,水利部科技推广中心(以下简称推广中心)负责《指导目录》的组织管理工作。
第七条 各省、自治区、直辖市水利(水务)厅(局)、各流域机构水利科技主管部门为申报技术的推荐单位,对所属单位申报材料进行审核推荐。
水利部直属单位及水利行业外的国内外机构可直接申报。
第八条 申报的技术应具备下列条件:
(一) 符合国家产业、技术政策;
(二) 工艺成熟、技术先进、经济合理;
(三) 具有国内应用实例,应用时间达一年以上;
(四) 技术适应性强,推广应用前景广阔;
(五) 知识产权权属明确。
第九条 申报单位应为具有独立企事业法人资格的技术持有单位。
第十条 推广中心受理材料申报的截止时间为每年7月31日,材料要求一式五份,分别装订成册,内容包括:
(一) 申报书;
(二) 专利证书或其它知识产权证明文件;
(三) 具有相关资质的部门出具的技术性能、产品质量检测报告;
(四) 验收报告、鉴定报告、获奖证明及其它必要的技术资料;
(五) 申报单位工商营业执照或事业法人证书复印件。
第十一条 《指导目录》实行专家评审制。
第十二条 推广中心对申报材料进行形式审查,并组织专家委员会进行评审。
专家委员会由技术、经济、管理等方面的专家组成,人数不少于9人。
第十三条 推广中心依据专家评审结果,于9月30日前通过中国水利科技网、中国水利科技服务网对《指导目录》进行公示,公示期为15个工作日。
第十四条 推广中心在公示期内受理异议申诉,进行异议核查。
第十五条 《指导目录》于10月31日前发布。
推广中心根据《指导目录》向技术持有单位颁发《水利先进实用技术推广证书》(以下简称《推广证书》)。
第十六条 《指导目录》发布的信息包括技术名称、主要性能指标、适用范围以及技术持有单位名称等内容。

第三章 实施与管理
第十七条 《推广证书》有效期三年,有效期满后,技术持有单位可重新向推广中心提出申请。
第十八条 《指导目录》与《推广证书》作为该项技术推广采用的重要依据,各级水行政主管部门应积极引导推动工程业主、设计、施工等相关单位选用列入《指导目录》的技术。
第十九条 列入《指导目录》的技术将被优先推荐申报有关部门的推广计划。
第二十条 用户采用列入《指导目录》的技术,应按照《中华人民共和国合同法》与技术持有单位签订合同。
第二十一条 有下列情形之一的,将取消该项技术列入《指导目录》的资格,收回《推广证书》,并予以公告: 
(一) 在国家有关产品质量监督检查中不合格的;
(二) 技术持有单位不能按照合同规定的性能指标要求提供技术服务的;
(三) 利用《指导目录》进行虚假宣传的;
(四) 经查在申报材料中弄虚作假的;
(五) 违反相关法律、法规的其他行为。
第二十二条 伪造、假冒《指导目录》和《推广证书》的,将依法追究相关责任。
第二十三条 从事《指导目录》组织管理的工作人员徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守的,依法给予行政处分。

第四章 附 则
第二十四条 本办法由水利部科技推广中心负责解释。
第二十五条 本办法自公布之日起实施。