关于构建我国善意取得制度的几点意见/李俭

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 07:47:53   浏览:9561   来源:法律资料网
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关于构建我国善意取得制度的几点意见
Several thoughts on Forming the System
of Procurement through Goodwill

南京龙蟠律师事务所 李俭


[摘要] 本文通过对善意取得制度产生的背景的剖析,考察了世界主要国家的相关立法规定,结合我国立法的有关规定,提出了在我国进一步确立和完善善意取得制度的几点意见,并明确了确定善意取得的一些标准以司法实践时参考之用。

[关键词] 善意取得 积极观念说 消极观念说 意思主义 以手护手 交易安全 公示公信


一、概念及其产生背景
“善意”一词最早源于拉丁文bonafides,意为“不知情”,现代民法中的善意即是由此引申而来,是指行为人在为某种民事行为时不知道存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。
善意取得,又称即时取得,是指无权处分他人财产的财产占有人,在不法将其占有之财产转让给第三人以后,如果受让人在取得财产时出于善意,即依法取得该财产所有权,原财产所有权人不得要求受让人返还财产,而只能请求转让人赔偿损失。
在法律上,对于善意如何确定,各国法律规定并不相同。《日本民法典》第192条明确规定“善意并无过失”时,受让人方可适用善意取得;《德国民法典》第932条规定:“受让人明知或因重大过失而不知动产不属于让与人所有者,即为非善意。”在学理上,有“积极观念说”和“消极观念说”两种主张。“积极观念说”要求受让人必须有将转让人视为所有权人的观念,即根据让与人的权利外缘而信赖其有权利实像的认识,这样才能认为是善意。“消极观念说”则要求受让人不知或不应知转让人为无处分权即可。在我国既不应采用“积极观念说”,要求第三人确信转让人有处分权,从而使第三人实际调查、了解转让人为真正的权利人,这样的结果使交易成本过高。也不宜采用纯粹“消极观念说”,使第三者在进行交易时不负任何注意义务。而应将善意理解为非因重大过失而不知让与人无让与的权利,即按一般人的知识及判断并结合受让人的专业知识,受让人在进行交易时仍被要求应尽到足够的谨慎注意义务。
古罗马法彻底地贯彻“意思主义”,奉行“任何人不得将大于其自己所有的权利让与他人”的原则。侧重对所有权人的保护,即使受让人为善意,所有人也得对其主张所有物的返还请求权。罗马法学家把它称为“人对物最完全的支配权”,所有人得排除他人在其所有物上为任何行为,“ 我发现我的财产时,我就收回。”所以一般认为,善意取得制度起源于日耳曼习惯法上的“以手护手”或“一手还一手”原则。这一原则意指财产的权利人在财产被他人无权转让的情况下,只能向侵犯其权利的相对人要求返还或赔偿,而不能向第三人要求返还,不知情的第三人对财产的受让占有,其有转移所有权的效力。
善意取得作为一项真正切实可行的民事制度在各国法律体系中占有一席之地,则是在大规模的资本主义商品经济得到蓬勃发展,伴随着资产阶级革命胜利之后的民事立法开始的。其中,最具代表性的是法国民法典、德国民法典的规定。法国民法典完成了善意取得由习惯法到成文法的转化过程,而进一步得到完善的则是德国民法典完成的,它明确指出了善意取得的适用范围,明确了善意的判断标准及相关的其他问题。

二、确立善意取得制度的必要性
善意取得制度意在对特定类型的非正常利益变动做出价值判断,进行利益衡平,是对现实生活中个人利益和社会利益之间的冲突进行协调的权宜之计。从本质上看,善意取得制度是以牺牲所有权人的自由意志为代价,换取了交易安全,为何各国还要争相完善此项制度呢?必要性主要表现在:
(一)保护交易安全,提高交易效率
交易安全又称动的安全,它与静的安全相对应。静的安全以保护原权利人的利益为宗旨,力图保持社会秩序的平和稳定;动的安全则以保护善意无过失的交易者为使命,意在圆滑财产流通,谋求社会的整体效益。在市场经济条件下,若没有善意取得制度维持现成的财产占有关系,则任何一个进入市场进行交易的民事主体,在购买财产或取得财产上设定的权利时,都需要对财产的来源情况进行详尽确实的调查,以排除转让人无权处分的可能,或者在购得财产后还要时时提防会有人行使所有物的返还请求权,一方面,这势必大大增加交易成本,滞缓交易进程,影响社会经济效益;另一方面,在很多情况下也不可能,从而阻碍社会交易流转的正常进行。
(二)促进商品流通,实现物尽其用   
在市场经济条件下,产品成为商品被夜以继日地大量生产,我们生产生活中的大量物品都可以从市场上获取其替代品。物之脱离原权利人流转至善意第三人,从某种程度上讲,该物对第三人的边际效用更大,有利于整个社会福利程度的提高。在这一背景下,两利相较取其大,不如以牺牲静的所有权的安全来保护动的安全,使善意受让人取得物的所有权或其他权利而继续其对物的利用更有效用,而由原权利人向无权处分人主张不当得利返还或民事责任的承担,从而补救其损失更为妥当。
(三)彰显诚实信用和公平的原则精神   
顾名思义,善意取得制度只保护交易中善意当事人的利益,对恶意当事人的利益则不予承认,拒绝保护,同时也增强了原权利人的责任感。因为在非法转让关系中,原所有人在交付财产之前对占有人的品行考察不够,交付财产后对占有人行使占有权的行为监督不力,或对财产保护不当,才使占有人非法转让财产的目的得以实现。原权利人完全有可能采取各种有效措施来防止对物的无权处分,因而他应当对其能够控制的风险承担责任。当然,保护善意第三人并非绝对有损原权利人的利益,在原权利人发觉其物已被无权处分人转让之前,或在其向善意受让人主张返还请求权之前,物已灭失,而且一旦物品系不可抗力灭失的,以保护静的安全为前提,物的风险仍由原权利人负担,此时与保护动的安全相比,反而对其不利。善意取得制度恰好衡平了原权利人和善意受让人的利益,信守了公平的观念。

三、我国立法规定与其他各国相关立法的比较
对于这样一项重要的民法制度,我国民事立法迄今为止尚未有较为完善和系统的规定,但却有零星的思想火花散落于各种法律规范之中,不过离一套确定、完备的制度还有不少距离。
最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》(试行)第89条的规定:“共同共有人对共有财产享有共同的权利,承担共同的义务。在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意有偿取得该项财产的,应当维护第三人的合法权益。对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿。”对于这一司法解释,很多学者给予了积极的评价,也有不少人认为它以司法解释的形式在司法实践中建立了善意取得制度。
对于善意取得制度,根据取得的客体性质不同划分,主要分为动产的善意取得和不动产的善意取得。
(一) 动产的善意取得制度
动产作为善意取得的客体已为各国物权立法所认可,无可非议。一般而言,
法律允许自由流通且不需登记即可转让所有权的动产均可适用善意取得制度。笔者仅在此对动产善意取得的例外适用加以说明。
(1) 禁止和限制流通的动产
善意取得的主要目的是为了保护交易安全,促进财产流转,其前提是这些财产能够在市场上自由流通。如果转让的财产是法律禁止和限制流通的,如毒品、剧毒物、爆炸物、倒卖国家不允许自由买卖的珍稀动物以及国家重点保护的文物等,其交易行为本身就是违法的,不能适用善意取得制度。
(2) 须登记才能转让所有权的动产
有些动产如船舶、机动车辆等转让时应履行一定的登记手续,提供相应证明,法律关系才能生效。因此,通常不会发生无权转让而第三人不知情的情况。
(3) 被查封的财产
财产被查封后,当事人的处分权受到限制,如将财产转让他人,将破坏查封的效力,属无权转让。因此,第三人即使是善意,也不应取得所有权。
(4) 无偿取得的财产   
善意受让人取得财产可能是有偿的,也可能是无偿的,但从商品流通的整体而言,绝大部分是等价或有偿的,无偿转让只是例外情形,善意无偿占有他人财产的人将财产返还,一般无碍商品交易的安全和财产流转,更何况善意受让人原有的利益并不会因此而受到损害,因而,无偿取得财产不适用善意取得制度符合民法上的公平原则。
(5) 某些具有人身性质或重大感情价值的财产   
就一般而言,原所有人的损失可以通过无权转让人赔偿的方式得到补偿,但类似毕业证书、学位证书、奖章、祖传家物等与所有人具有身份上或特殊感情联系的财产,除非善意第三人归还,否则其损失是无法得以补偿的。从善意第三人方面而言,他也没有理由非拥有这些财产不可,他可通过替换或赔偿回复损失,故此类特殊财产不能适用善意取得制度。
(6) 赃物和遗失物   
关于赃物和遗失物是否适用善意取得制度,法学界争议颇大,许多学者出于道德上的考虑,否认赃物和遗失物适用善意取得制度。笔者认为,尽管赃物、遗失物等在脱离原权利人的占有时与其它依权利人真实意志脱离其占有的情况有所不同,但在转让给善意第三人时,仍属无权转让,法律对第三人的态度应该是相同的。
对一般大众而言,在进行经常性交易活动中,判断让与人是否是真正权利人已属不易,更何况判断财产是否属于赃物或遗失物。这类财产无论从其性质或者外形,受让人根本无法辩明其来源,若在法律上作出不同的规定,则缺乏客观的依据。因此,为增加人们交易时的安全感,对于有偿取得的财产,无论其来源如何,均应一律适用善意取得制度的规定。
另外应该说明的一点是动产的善意取得制度是跟民法上的占有制度相对应的。若转让人在跟受让人达成转让的协议后财产还未被交付前就已被原权利人发现,即转让合同生效后善意受让人尚未实际占有该项财产,则此时善意受让人对该财产所享有的仅仅是债权,原权利人可凭借所有权大于债权而取回该项财产。
(二) 不动产的善意取得制度
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上海市人民政府办公厅关于印发上海市政府质量奖管理办法的通知

上海市人民政府办公厅


上海市人民政府办公厅关于印发上海市政府质量奖管理办法的通知

沪府办发〔2012〕8号


各区、县人民政府,市政府各委、办、局:

  《上海市政府质量奖管理办法》已经市政府同意,现印发给你们,请认真按照执行。


  上海市人民政府办公厅

  二○一二年二月二十七日


上海市政府质量奖管理办法

  第一章总则

  第一条(目的和宗旨)

  为贯彻《中华人民共和国产品质量法》,表彰在质量管理和经营绩效方面取得突出成效的企事业单位(以下简称“组织”)和个人,引导和激励本市各类单位和个人加强质量管理,追求卓越绩效,提高质量水平和竞争能力,增强本市城市综合竞争力,制定本办法。

  第二条(奖项设置)

  上海市政府质量奖包括“上海市市长质量奖”和“上海市质量金奖”两个类别,均分“组织”和“个人”奖,是市政府对质量工作成绩突出的组织和个人授予的质量奖励。其中:

  (一)上海市市长质量奖是市政府设立的质量工作最高荣誉,主要授予质量管理成效显著,经济效益和社会效益在本市处于领先地位,对上海经济社会发展做出卓越贡献,在本市具有标杆示范作用的组织和个人;

  (二)上海市质量金奖主要授予质量管理水平较高,经济效益和社会效益在本市同行业内处于领先地位,在本市同行业内具有标杆示范作用的组织和个人。

  第三条(奖励数量)

  上海市政府质量奖为年度奖。

  上海市市长质量奖获奖组织和个人总数各不超过2个;

  上海市质量金奖获奖组织总数不超过10个,按照制造业、服务业、小企业及其他组织(包括教育、医疗等)等,分别进行评定,获奖个人总数不超过5个。

  上述获奖数可少额或空缺。

  第四条(评定原则)

  上海市政府质量奖的申报、评审和授予遵循以下原则:

  (一)自愿申请;

  (二)科学、客观、公正;

  (三)严格标准、好中选优。

  第五条(评审标准)

  上海市政府质量奖组织评审标准采用国家标准GB/T19580《卓越绩效评价准则》,个人评审标准采用《上海市政府质量奖个人评价准则》。评审标准根据质量管理理论与实践的发展,适时进行修订。

  第六条(奖励及经费)

  上海市政府质量奖的评定,不向申报组织或个人收取任何费用。奖励经费和工作经费列入当年度市财政预算。奖励经费主要用于获奖组织或个人的质量持续改进、质量攻关和人员培训等,不得挪作他用。

  第二章组织管理

  第七条(管理机构及职能)

  市质量技监局在市政府的领导下,组织成立上海市政府质量奖审定委员会(以下简称“审定委”)。审定委由市政府有关部门组成,履行以下职能:

  (一)指导、推动、监督上海市政府质量奖评定活动的开展;

  (二)审议、通过上海市政府质量奖管理办法及评审规则;

  (三)审议、公示评审结果;

  (四)确定上海市质量金奖获奖名单,提请市政府批准上海市市长质量奖拟奖励名单。

  第八条(办事机构及职能)

  审定委下设办公室(以下简称“审定办”,设在市质量技监局),负责上海市政府质量奖评定工作的日常监督和管理,履行以下职能:

  (一)组织制修订上海市政府质量奖管理办法及评审规则;

  (二)建立上海市政府质量奖评审专家库和评审组;

  (三)制定上海市政府质量奖评审年度工作计划和方案;

  (四)组织开展上海市政府质量奖评审工作;

  (五)承担审定委赋予的日常工作。

  第九条(评审机构及职能)

  审定办根据评审需要,在上海市政府质量奖评审专家库范围内,聘请有关方面的专家,组成若干评审组,开展年度评审工作。年度评审工作结束后,评审组自动解散。

  评审组的职责是:

  (一)负责上海市政府质量奖的资料评审、现场评审及综合评价;

  (二)撰写评审报告;

  (三)提出获奖建议名单;

  (四)其他有关事项。

  第十条(培育和宣传)

  市有关行业主管部门、控股集团公司、行业协会及各区县质量技监局分别负责本系统、本行业和本辖区申报上海市政府质量奖的培育、发动和推荐,以及获奖组织和个人的先进经验和成果的宣传、推广。

  第三章申报条件

  第十一条(组织申报上海市质量金奖条件)

  申报上海市质量金奖的组织,应符合以下条件:

  (一)在本市行政区域内登记注册,具有法人资格,合法生产经营3年以上;

  (二)符合国家产业导向、环境保护、节能减排、安全生产、质量等法律法规及政策的相关要求,具备相关资质或证照;

  (三)质量管理体系运行有效,持续改进效果显著;质量管理工作具有行业特色、企业特点,质量工作成绩显著;

  (四)具有良好的经营业绩和社会贡献。从事生产、经营活动的,主要经济、技术和质量等指标在上年度位于本市同行业领先地位,近3年未发生亏损;从事非营利性业务的,其社会贡献位于行业前列;

  (五)积极履行社会责任,具有良好的诚信记录和社会声誉。近3年无重大质量、安全、环境污染、公共卫生等责任事故(按照国家有关规定认定),无重大有效投诉,无国家或省级产品质量监督抽查不合格记录,无其他严重违法违规不良记录。

  第十二条(组织申报上海市市长质量奖条件)

  申报上海市市长质量奖的组织,应符合以下条件:

  (一)获上海市质量金奖3年以上;

  (二)建立持续改进、追求卓越的质量文化,质量意识和创新能力强;

  (三)具有卓越的经营业绩和突出的社会贡献。从事生产、经营活动的,主要经济、技术和质量等指标在上年位于国内或本市领先地位,近3年未发生亏损;从事非营利性业务的,其社会贡献位于本市前列;

  (四)积极履行社会责任,具有良好的诚信记录、广泛的知名度和社会影响力。近3年无重大质量、安全、环境污染、公共卫生等事故(按照国家有关规定认定),无重大质量投诉;无国家或省级产品质量监督抽查不合格记录,无其他严重违法违规不良记录。

  第十三条(个人申报上海市质量金奖条件)

  申报上海市质量金奖的个人,应符合以下条件:

  (一)在本市从事质量或质量相关工作5年以上;

  (二)有较强的质量创新和改进意识,积极应用先进质量管理方法或在质量管理中形成独特的工作方法和经验,对提高组织或行业质量水平和绩效做出重要贡献;

  (三)积极组织和参与群众性质量管理活动,对形成组织质量文化做出重要贡献,给组织和社会带来显著效益;

  (四)具有较高的知名度和影响力。恪守职业道德,具有榜样作用。个人所在组织近3年无重大质量、安全、环境污染、公共卫生等事故(按照国家有关规定认定);无其他严重违法违规不良记录。

  第十四条(个人申报上海市市长质量奖条件)

  申报上海市市长质量奖的个人,应符合以下条件:

  (一)在本市从事质量或质量相关工作10年以上;

  (二)质量意识和创新能力强,在所在组织或行业积极推广、应用先进质量管理理念、方法,对提高组织或行业质量水平和绩效做出突出贡献;对形成组织质量文化做出重大贡献或在质量管理中形成卓有成效的工作方法和经验,给组织或社会带来卓越的经济效益和社会效益;

  (三)长期从事质量管理理论研究或管理实践;

  (四)具有较高的知名度和社会影响力。恪守职业道德。

  个人所在组织近3年无重大质量、安全、环境污染、公共卫生等事故(按照国家有关规定认定);无其他严重违法违规不良记录。

  第四章申报评定程序

  第十五条(申报)

  审定办每年在有关媒体、网络上发布申报通知或公告,并在规定时间内,受理当年度上海市政府质量奖申请。

  凡符合申报条件的组织和个人,在自愿的基础上,按照评审标准进行自我评价,填写《上海市政府质量奖申报表》,并将申报表、组织或个人概述、自我评价报告及必要的证实性材料,在规定时限内,报送推荐机构。

  第十六条(推荐)

  推荐机构在通知或公告规定时限内,对申报材料进行审核,形成书面推荐意见,报送审定办。组织或个人可以经下列推荐机构申报上海市政府质量奖:

  (一)行业主管部门或控股(集团)公司;

  (二)区县质量技监局;

  (三)行业协会。

  第十七条(资格审查)

  审定办组织对申报组织和个人的基本条件、申报材料的完整性进行审查,必要时以书面形式征求相关部门意见。对通过审查的,正式受理其申报。

  第十八条(资料评审)

  审定办组织评审组,根据评审规则,对资格审查合格的组织和个人的申报材料进行评审。评审组根据资料评审结果,按照好中选优的原则,确定现场评审名单。对未进入现场评审的,由审定办反馈资料评审结果。

  第十九条(现场评审)

  审定办组织评审组,根据评审规则,对通过资料评审的组织或个人进行现场评审,并形成现场评审意见。

  第二十条(综合评价)

  审定办组织评审组,对进入现场评审的组织和个人的申报表、现场评审意见等进行综合分析,编写综合评价报告,择优提出获奖建议名单。审定办综合各评审组的建议,提出获奖推荐名单,并附相关材料提请审定委审议。

  第二十一条(审定公示)

  审定委审查综合评价报告和获奖推荐名单,表决确定拟奖名单;经新闻媒体向社会公示后,确定上海市质量金奖获奖名单,提请市政府批准上海市市长质量奖拟奖名单。

  第二十二条(批准通告)

  经市政府批准同意上海市市长质量奖获奖名单后,审定委通过新闻媒体,向社会公布上海市政府质量奖获奖名单。

  第二十三条(表彰奖励)

  以上海市政府名义对获奖组织和个人进行表彰奖励,由市长向上海市市长质量奖获奖组织和个人颁发奖牌、证书和奖金。

  第二十四条(宣传推广)

  由审定办在有关新闻媒体上宣传、推广获奖组织和个人质量管理的成功经验,引导广大组织学习先进的质量经营模式,推进本市质量水平的进一步提高。

  第二十五条(避免重复申报)

  组织或个人在同一年度内不得重复申报各级政府质量奖。获奖组织或个人在获奖后3年内,不得重新申报(由于重组、改制等原因使组织主体结构产生重大变化的除外)。

  第五章监督管理

  第二十六条(社会监督)

  上海市政府质量奖评审坚持“科学、客观、公正”的原则,做到程序化和规范化,提高透明度,接受媒体、社会公众和企业的监督。

  第二十七条(材料的真实性)

  申报组织或个人对其提供材料的真实性负责。对通过提供虚假材料或采取不正当手段骗取上海市政府质量奖荣誉的,经核实后,由审定委决定或报请市政府批准,取消其荣誉称号,收回奖牌、证书,追缴奖金,并在市级主要新闻媒体上予以通报批评,5年内不再受理其申请。

  第二十八条(获奖义务)

  获奖组织和个人应履行向社会推广、分享其先进管理经验和方法的义务(涉及商业机密的除外),并不断推进技术创新、管理创新,创造更具特色的质量经营管理的新方法、新经验,带动本市广大组织质量整体水平提升;获奖后3年内每年须如实填报《上海市政府质量奖年报表》,交所在区县质量技监局审核,并报送审定办。

  第二十九条(获奖称号使用规则)

  获奖组织和个人可在组织或个人形象宣传中使用该称号,并注明获奖年度,但不得用于产品宣传,不得在产品或包装上标注上海市质量奖标志或获奖称号。发现违反者,由审定办责令其限期改正。

  第三十条(评审纪律)

  评审人员应严格遵守工作纪律,做到实事求是、公正廉洁;并保守申报组织或个人的商业和技术秘密。对违反评审纪律的,视情节轻重,予以批评、警告,直至取消其评审资格,并提请有关部门或其所在单位给予处分;构成犯罪的,依法移送司法机关追究其刑事责任。

  第三十一条(回避)

  评审组的组成人员和工作人员与申报组织和个人有利害关系的,本人应当主动提出回避。

  第三十二条(双向监督)

  建立评审人员和受评组织双向监督反馈制度。受评组织对评审人员工作质量及执行纪律情况做出评价,评审人员对受评组织守纪情况做出评价,反馈审定办。

  第六章附则

  第三十三条(实施日期)

  本办法自印发之日起施行,有效期至2016年12月31日。原《上海市市长质量奖管理办法(试行)》同时废止。

  第三十四条(区县质量奖励)

  各区县政府可依据本办法,制定本区县相应的政府质量奖励规定。

从法的继承和移植看我国民法典的制定

摘要:法的继承和移植是法的演进过程中的两种重要形式,民法的法典化是民法演进过程中重要的一步,民法典的制定离不开对先前存在的相关法律的继承,同时一部符合时代发展的民法典也需要对同时期其它国家先进的法的借鉴和移植。本文试从法的继承和移植这两方面对正在讨论的我国民法典的制定作一探讨。

关键词:继承; 移植; 民法典

马克思曾经说过“人们创造自己的历史,并不是随心所欲的创造,而是在他们直接碰到的、既定的,从过去继承下来的条件下创造。”民法典的制定离不开对历史上存在的相关法的继承。同时,由于我们身处一个日趋“国际化”的以开放特征的世界,我们周围有许多比我们更为发达的国家,所以民法典的制定需要对域外法律的进行借鉴和移植。这些都已在法学界达成共识,而真正值得关注和研究的是怎样继承和移植,才能有利于制定一部符合我们国家实际情况,又能适应时代发展,与国际接轨的民法典。

一、继承中的本土与西化之争

法的继承,是指法在演进过程中,新法有选择,有批判地吸收或沿用旧法中合理、适当的因素,使之成为新法的有机组成部分的法律现象。法的继承的来源有两个,一个是国外的,被誉为人类共同文化结晶的那些成果;另一个是民族的,即本国历史上存在并得以传承的。无论是国外的还是民族的,只要是合理、适当的,都应当积极的加以继承。但在具体的操作过程中,是立足本土资源还是基本采用国外的法律制度,却存在着不小的争议。
近年来,从中国传统文化去探讨中国现代法治建设的问题,日渐增多,充分体现了其时代特色的话语霸权。我们也不妨从法律文化的角度来探讨我国民法典制定中的继承问题。诚然,我们不能忽视中国传统的具有根深蒂固的社会基础和文化土壤的法律观念和法律体系。往往这种法律观念和法律体系对法治的推行的影响远远大于外来法律思想的影响。悠久的历史产生了深厚的传统,而传统则塑造着人们的思想和行为。人的理性思维、道德判断、价值观念和理想追求,都是植根于他们所身处的文化传统的,似乎不存在着任何超越和独立于传统的关于理性和道德的绝对的、客观的标准。没有了传统或者脱离了传统,我们便没有可能进行思考和对事物赋予意义。[1]但是我们更应该看到中国传统法律文化对中国现代法治建设的负面影响:中国传统法律文化强调国家权力,忽视个人权利;传统法律文化要求个人服从集体,漠视个人自由;传统法律文化维护等级观念和等级秩序,忽视平等。这些都是与现代法治文明不相符合的,更是与民法自由,平等,权利的价值理念直接相悖,格格不入的。试想,连基本的价值理念基础都不符合法的继承的要求,又如何在其上构建民法的大厦呢?再则,从具体制度层面,中国传统法律历来重刑轻民,清末法制改革之前,没有专门的民事法律,中国古代历史上的诸多法典其实质都是刑法典,与民事有关的法律条文都零散的包含在刑法典当中,其调整手段也是用刑法的调整手段,所以更不可能从制度层面对本土资源加以继承。所以无论从价值理念还是具体制度层面,中国民法典的制定立足本土法律资源都是站不住脚的,中国民法典的制定应当全面吸收西方近代的民法价值理念和制度构架,从而确立自己的民法体系。
也许有人会说,以西学为基础的民法典,将会丧失我们的优秀的民族传统,完全体现不出中华民族的特色。然而,民法典的制定需要的是理性的精神,而不是盲目的民族自豪感的冲动。不可否认,伟大的中华民族对世界文明作出过自己卓越的贡献,中华文明在世界上有独一无二的历史地位,但在近代法律文明上,我们不得不承认的是我们的贡献微乎其微。对外国法律文明的继承与移植并不是数典忘祖,而是为了民族的更加繁荣苍盛。近现代日本的法律文明也正是建立在明治维新时期对外国法律全面继受的基础之上的。耶林在其著作《罗马法的精神》中所说的那段话是民法人耳熟能详的:“外国法律制度的接受问题并不是一个‘国格’问题,而是一个单纯的适合使用和需要的问题……只有傻子才会因为金鸡纳树皮并不是在他自己的菜园里生长出来的为其理由而拒绝接受。”[2]要融入世界,要与时惧进,承认自己的不足,比盲目的高呼口号更符合法律的理性精神。
在民法典草案的制定过程当中,有人提出要求法律能够反映改革开放以来实践成果,吸收一些具有中国特色的东西,有人还提出要注意调查民间的传统习惯,这些提醒都是非常中肯和必要的。法典都肩负着反映时代的使命,法国民法典,德国民法典无不如此。但在中国这样一个地大物博人口众多的国度,在社会经济生活发生日新月异变化的潮流中,选择和体现特点务必慎重。务必经过充分的调查研究和论证分析,万不可为特色而特色,草率贴标签。还是听听德国人自己的经验之谈:“BGB(德国民法典)生效以来的一百年中,谁都强调自己的特点,自行其是,终于人人自危。因此,在经过这百年大乱后的今天,我们并不觉得BGB没有德国特色是BGB的缺点。”在中国制定民法典草案的讨论中,特色的发掘和光大是否有必要尚难定论,但经济生活现实的某些实践活动被“摸着石头过河”的立法写进法条,却在以往的法律法规中屡见不鲜。比如《民法通则》里的“个体工商户、农村承包经营户”、“机关、事业单位法人”、“联营”之类,此类法律术语和概念“特”倒“特”了,但连民法的基本语法都不符,结果破绽百出,不堪运用。更糟糕的情形,是将所谓“中国特色”作为自己不愿改变的陈规陋习的幌子。那样的特色,就真该彻底摒弃了。

二、 移植中的兼容并包与择一而从

这是移植当中的另一个问题,答案确乎是肯定的,因为理性的立法毕竟不同于感性的山盟海誓。即使从文化的继承和发展来说,博采众长兼容并包也是当然的抉择。但问题似乎又并非想象的那么简单。面对令人眼花缭乱的选择,“学谁”以及怎样学,可能比“学还是不学”更难决定。好比做菜,把所有好吃的东西都一锅烩了,根本不讲究材料搭配和烹饪技巧,弄出的东西未必让人咽得下口。世界上民法典移植成功的例证里,表面上的吸收借鉴其实往往掩盖着骨子里的专一。迄今为止的历史表明,英美法的推广主要是依仗殖民势力而非引进国的自主选择,这和大陆法的情形截然不同。之所以如此,除去文化上的原因不谈,一般认为是由于制定法主义的大陆法较之判例法的英美法而言,其规范的抽象化、体系化使得内容上的全面把握较为便宜,因此容易被接受。而大陆法的移植中,不同流派的选择也颇耐人寻味。法国和德国均属大陆法系,但却是大陆法系里不同法律派别的成员。日本先效法法国,后改学德国,虽然变来变去,但始终未脱大陆法系,而且始终有个确定的主要跟踪对象;最终形塑为以德国五编制为基础框架,同时融合了德国和法国民法的概念及制度的法典。我固然同意这样一种说法,即,不能以大陆法尤其是德国法的体系来考虑中国民法典,应该尽量容纳英美法中好的东西。或者,更直接点说,不能迷信德国法、德国体系。但是,任何移植都必须考虑所扎根的土壤,英美法乃建基于特别的法官产生机制、法官的较高素质以及独特的陪审团制度的法律体系,脱离这些因素简单照搬,移植的东西便会成为无本之木或者橘化为枳。虽然英美法的某些规范和法律思想具体来看是可以接受的,但是作为整体,鉴于其特殊的结构,其实是不适宜为新制定的民法典作榜样的。[4]法律的借鉴绝非将法条或制度照搬过来即可,以判例法(case law)和法官法(judge made law)为特色的英美法与以所谓civil law作范本的大陆法之间并不能实现直接的对接。这个道理应该不是太复杂,但好像偏偏没人在乎。比如,研究英美法的相关制度时,一个最基本的前提是,英美法乃判例法系,其法律渊源乃至审判方式均不同于包括中国在内的大陆法系。在学说上甚或在具体审判实践中,借鉴某一项理论或某一种方法来作出解释或者判断固然可以,但这和直接将其变为成文法上的规定是完全不同的。举个例子,我国合同法中大胆引进了英美法的根本违约制度,但是,是否构成根本违约,“最终是一个由法官解释合同并依其裁量权加以判定的事项”,[5]由于这些制度在英美法中可以透过卷帙浩繁的判例加以具象,因此在其理解及适用上不会成为问题。但是如果把依靠判例才得以存活的制度或者规则“开创性”地转正为成文法的条文,而且不作构成上的细化,那么实际操作中的疑惑就难以避免,何为“根本”违约成为现在困扰法官的一道难题也就不足为怪了。虽然合同法确立了判定是否构成根本违约的标准是“不能实现合同目的”,而究竟什么是“不能实现合同目的”,如何区分根本违约与非根本违约,仍然是司法实践中面临的问题。
英国经济学家杰文斯(1835-1882)曾在他那个时代发牢骚说存在一种“权威的有害影响”,这就是,当思想被人们普遍接受之后,经过一段时间便会在公众的头脑中固定下来。新的从业者必须投入时间和精力去学习现行的技术或思想,并且在某一种操作程序中获得一种既得的满足。尽管这是一个自然的进步,但所接受的思想可能会变成教条;由这些教条主义而产生的智力僵化,以及对相反观点的不宽容,会阻碍思想的进一步发展。[6]这样的情形是具有普遍意义的。实际上,对惯用的法律制度的怀疑以及对经典的逆反,很大程度是来源于对“权威的有害影响”的恐惧和矫正。也正是在这种意义上,百花齐放才凸现其理论价值和实践功用。但怀疑须建立在事实之上,而逆反更可能是一种可怕的感情用事。



参考文献:
[1] 陈弘毅.法治、启蒙与现代法的精神[M].中国政法大学出版,1998.169.
[2] 转引自(德)K•茨威格特,H·克茨.比较法总论[M].潘汉典等译,法律出版社2003.4(中译者序).
[3] (德)弗兰克·闵策尔.求大同:德国民法典立法的成果和错误.载《中外法学》2001年第1期。
[4](德)克劳斯-威廉·卡纳里斯.欧洲大陆民法的典型特征[M].郑冲译,载孙宪忠主编:《制定科学的民法典:中德民法典立法研讨会文集》,法律出版社2003.3.33.
[5] 韩世远:《根本违约论》,载《吉林大学社会科学学报》1999年第4期。
[6](美)小罗伯特·B·埃克伦德等著.经济理论和方法史.中国人民大学出版社,2001.324.


(作者单位;山东省潍坊市坊子区人民法院)