我国传统法制中的监察制度/秦昌东

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 16:17:44   浏览:8455   来源:法律资料网
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我国传统法制中的监察制度

江苏省如皋市人民法院 秦昌东

对于我国法律制度,比较传统的是按照历史类型将我国的法律制度分成奴隶制法、封建制法等。习惯上,我们将清前期以前的法律称之为古代法律或传统法律。不管是哪种类型得法律制度,比较共同得都是以刑法为重。而刑法、刑罚的重心又是维护皇权和宗法伦理。虽然如此,在传统法律制度逐步发展成熟的过程中,兼有政治和司法制度特点的监察制度也逐渐得以发展、成熟。本文就清代以前的中国监察制度作一定的了解。

我国较早设立监察制度的是秦代。随着中央集权的君主专制制度的确立,原先在君主左右“掌赞书而授法令”[杜佑:《通典》卷二十四,职官六]的御史发展成为兼司纠察之任的监察官吏。《文献通考·职官考七·御史台》中就说御史:“至秦汉为纠察之任。”说明在秦代时开始设立监察制度。御史大夫是秦代的最高监察官,众御史之长,其地位在廷尉之上。御史大夫率属吏组成御史府(台),构成秦代的中央监察机关。在地方各郡则设立监御史。《汉书·百官表》云:“监御史,秦官,掌监郡。”这是由朝廷派往地方执行监察任务的官吏,其主要职责是对所在郡的官吏实行纠察,并参与治理刑狱。但监御史并不是地方官职,也不专驻地方,而是隶属于御史府(台),受御史大夫和御史中丞直接指挥和节制。监察机关的垂直制,在秦朝已开始。秦代的御史监察之制尚处于初创阶段,御史虽有监察之责,辅佐皇帝监察百官,但其仍负有其他各种行政事务,还不是专职的监察官员。御史的主要职责有三方面:一、协助皇帝和丞相管理其他国家事务;二、执行纠举官吏不法的监察事务。执行这项事务时,御史常奉命直接参与审讯活动。《史记·秦始皇本纪》和《史记·李斯列传》记载了秦始皇在咸阳坑儒和赵高以“谋反”罪审讯李斯时,都有御史参加。三、负责记录皇帝的制诏,主管刑律的制定、保存和核校等事务。秦代开创的监察制度为后世所继承,而且,御史监察百官还构成了中国古代政治制度和司法制度的一大特色。

秦代开创的监察制度,汉初仍被沿用。经过不断调整,汉代的监察制度有了明显的变化。汉代中央仍设御史府,也叫御史大夫寺,为最高监察机关,长官为御史大夫,下设御史中丞和侍御史等属官。东汉时期中央监察机关改为御史台,属九卿之一的少府,但御史台活动独立与尚书台、谒者台,并称为三台。御史大夫改为司空后。西汉时御史大夫除掌管监察百官纠举非法之职外,有时还率兵征讨,行使一定的兵权。《汉书》卷六《五帝纪》载:征和三年,春三月,御史大夫商丘成率兵二万人出西河击匈奴。这也说明了西汉时期还没有形成专门单一的监察机关。除御史大夫寺的监察外,汉武帝元狩五年,又在丞相府内设置丞相司直,“掌佐丞相举不法”[《汉书·武帝纪》],协助丞相“督录诸州”[《后汉书·百官志一》]。中央最高国家行政机关内设监察官员,加强了国家的监察职能。在地方上,汉代的监察机关主要有两类。一种是司隶校尉。司隶校尉负责“督大奸猾”[《后汉书·百官公卿表》],“掌察举百官之下,及京师近郡犯法者”[《后汉书·百官志四》]。另一种是州刺史。汉初,废除了秦代常驻地方的监御史,有丞相派遣“丞相史”监察郡、县。汉武帝时期,为了有效控制地方,对监察制度又作调整,废除了监察郡国的丞相史,分全国为十三个郡部,除京师所在州为司隶校尉外,其余十二州各设刺史一人,直属御史大夫。除分区监察外,皇帝有时还从御史中直接任命“绣衣直指御史”,惩办地方奸猾,并同州郡共同审理重大案件,或负责镇压农民暴动。刺史的职权主要由“掌奉诏条”(共六条)确定,刺史到地方,省察治状。在“六条”规定的范围内,刺史可以纠举弹劾:“所察应条即举。”[《汉书·翟方进传》]超过“六条”,就是“所察过诏条”,“不循守条职”。开始规定刺史“以六条问事”,不得过问六条以外的其他工作,后来限制渐送,以至到西汉末年,刺史的权利已很严重。有人称之“选第大吏,所荐位高于九卿。所恶立退,任重职大”[《汉书》卷八《朱博传》]到东汉后期,刺史又逐步统率军队,管理地方,成为地方最高一级的行政长官。

三国两晋南北朝时期是中国社会的第二次大动荡时期。这一时期政权频频交替,立法活动频繁,律学思想活跃,法律制度有很大的发展,但监察制度并没有太大的变化。这一时期,监察机关仍然为御史台,但已经成为皇帝直接掌管的独立的监察机关。长官御史中丞职权很大,“自皇太子以下,无所不纠。初不得纠尚书,后亦纠之”[《通典》]。东晋时期,御史可以不举控告人的姓名进行弹劾,实行“风闻奏事”制度。《梁书·武帝本纪》载,天监元年诏书中说御史“可以风闻奏事,依元熙旧制”。自魏以后,地方不设立监察机关,由中央派御史监察,发展了御史出巡制度。东汉时期的司隶校尉,魏晋时仍设,与御史中丞“分督百僚”。至东晋,司隶校尉一职不复存在。

经过三国两晋南北朝三四百年的分裂割据后,中国进入封建社会的鼎盛时期,法律制度也进入新的发展时期。唐代法律是中国封建法律的典型、中华法系的代表,这时期的监察制度组织完备、职责明确。唐代的监察制度主要分为两种,一种是御史台制度,一种是谏官制度。唐初沿隋朝设肃政台为监察机关,后经过左、右肃政台,左、右御史台的变化,唐睿宗景云年间统一为御史台。御史台是独立于权力机关、行政机关之外,对中央和地方百官进行监察的专门机关。其主要职责:第一,推按狱讼。包括推问皇帝下达的案件,审理普通百姓的案件,参与三司推事等。第二,弹劾犯罪。对违法犯罪的官员进行纠举,弹劾其罪,请求司法机关审判。第三,巡察内外。一是分察六部的具体行政行为,使之合法而有效率;而是巡察州县,以六条为察事内容。遇有非法行为,便予以纠查。第四,监督决囚。如发现司法机关违法及犯人有冤者,予以纠举平冤。第五,监察录囚。唐代御史的任免权由御史台长官或皇帝行使,不归管理一般官员的吏部掌管。御史的弹劾行为,不必经御史台长官的审准就可以向皇帝直接提出。御史台还可以设置监狱来拘禁和讯问罪犯。另一种监察制度是谏官制度。唐代谏官隶属于中央政府的中书、门下两省,成为正式的司谏官。司谏官主要职掌以下几方面:谏议。以皇帝为对象,皇帝的个人生活直至王国大政都在谏议之列。第二,封驳。即还封皇帝失宜的诏命,驳正臣下有违误的奏章。第三,知起居事。第四,知匦事。唐代的监察制度的特点是:御史代表皇帝,临制百官,是皇帝自上而下监督、统治百官的一种工具;谏官的监察则是自下而上,以皇帝为监察对象。这样就形成以上察下,以下督上的双向监察制。这种制度完备而富有活力,一方面监督了百官的违法行为,促使吏治清明;另一方面也限制了皇帝的极端专制。它对维护唐代君主专制体制发挥了重要作用。

宋代的中央监察机关仍然为御史台(台院、殿院、察院),长官是御史中丞,下设殿中侍御史、监察御史。察院的监察御史“掌分察六曹及百司之事,纠其谬误”。御史台虽为中央监察机关,但也具有司法审判职能。御史台设台狱,凡违法失职官员,在送大理寺审判前,往往先送御史台侦讯。对各地重大案件,御史台派出御史“乘传”赴当地“就鞫”。大理寺审判的案件,如发生犯人不服或审判官意见不一而有“翻异”,则交由御史台推究。地方监察,主要靠设于各路的监司兼管,负责巡按州县,“采访在任官能否”,“荐举循吏,按劾奸赃” [《庆元条法事类》卷七《职制令》] 。宋代为了防止司法官吏出入人罪制造冤假错案,在司法审判上特别实行了一套“上下相维,内外相制”[《范太史集》卷二十二《转对条上四事状》]的监督制约制度。但这种司法上的监督制度在重要的案件中并没有真正发挥作用,尤其是针对官吏的犯罪行为。因为在实行这些制度的同时,又实行皇帝“御笔断罪”制度以及中书宰相的“指挥”制度。宋代为了维护君主专职的中央集权,其法律的主要特点是“重法治民,宽典待吏”。应当来说,监察制度设立的目的,主要就是监察官吏的不法行为,防止危害国家的政权和冤假错案的发生。而宋代宽典待吏的立法和司法思想无疑削弱了监察制度的发展。尤其是皇帝的“御笔断罪”制度,基本上是判决不依法,“变乱旧章”,“出命制法,轻重予夺在上。”[《宋史·刑法志》]这种判决不能申诉,也不能延迟执行。商鞅曾说“法之不行,自上犯之”[《史记·商君列传》]。正因为上层对监察制度的不重视,宋代的监察制度没有多大的完善和发展。

相比之下,元代比较重视司法监察工作。元代的监察机关十分庞大,中央设立御史台 ,与中书省、枢密院并列,为元朝三大中央机关之一。御史台是天子的耳目,它除了掌纠察百官善恶,还有重要的司法职能。官吏受赃专门由御史台负责审理。成宗时,监察机关曾“罢赃污官吏凡一万八千四百七十三人,赃四万五千八百六十五锭,审冤狱五千一百七十六事” [《元史·成宗纪四》卷二十一]。在地方上,则设立江南诸道行御史台和陕西诸道行御史台,作为中央御史台的派出机构。全国共分为二十二道监察区,每道设肃政廉访司。元代监察机构的职权重大,中央和地方的职责,依至元五年初设御史台圣旨条画规定:“弹劾中书省、枢密院、制国用使司等内外百官奸邪非违,肃清风俗,刷磨诸司案牍,并监察祭祀及出使之事”[《元典章》卷五台纲一《内台·设立宪台格例》]。正由于监察机关职权重大,所以法律对监察官员特别加以规定:监察官员如有犯赃行为,则加等治罪,虽不枉法亦除名。[《元典章·肃台纲》]

应当来说,明代的监察制度主要不是体现在监察机构上,而是明代的刑法和刑罚等法律内容上。明代贯彻的是“重典治吏”的立法思想,完全不同于宋代的“宽典待吏”的方针。朱元璋熟谙“明主治吏不治民”的深刻道理,在吏治上坚言“故今严法禁,但遇官吏蠹害吾民者,罪之不恕”[《明太祖实录》卷三十九]。明制颁的《大明律》和《明大诰》的内容均达到了重典治吏的目的。明代在洪武十五年将唐宋的御史台改为督察院,扩大了监察组织。督察院又称“风宪衙门”,职掌纠察。督察院设左都御史主管中央和地方的司法监督,又设御史多人作为辅佐,对刑部的审判和大理寺的复核进行监督。督察院对贯彻执行法律制度负有重要的职责。它可以“纠察内外百司之官”,对全国所有官吏的违法犯罪行为进行纠劾。它还直接参与审判活动,凡有重案要案,刑部、大理寺必须偕督察院共同审理。明代形成的三司会审、圆审、朝审、会官审录、大审、热审等都有督察院的参加。大理寺的职权非常广泛,举凡政治、经济、礼仪、文化、教育及思想领域都在监察的范围之内。在地方上,明代将全国划分为十三道,设监察御史一百一十人。监察御史的活动不受都御史的统领,而接受皇帝的节制。他们巡按地方时权力极大,地位和省级长官平等,发现问题可以“大事奏裁,小事立断”。监察御史的首要职责,所谓“按临所至,必先审录罪囚,吊刷案卷,有故出入者理辩之”[《明史·职官志二》。明代还创设了六科给事中这一独特的监察组织,负责纠察六部官吏的违法事件。其中刑科给事中对刑部的审判活动有直接的监督权,一旦发现问题可径向皇帝奏报。明代特有的厂卫制度可以称之为明代监察制度的一个组成部分。这些厂卫组织虽然不是正式的司法机构和监察机构,不能象刑部、大理寺、都察院公开行使权力,但被皇帝特许兼管刑狱,赋予巡察缉捕、专理诏狱和审判之权,直接听命于皇帝。明代的西厂、东厂、锦衣卫、内行厂等特务机构,均兼有监察百官之权,而且行事不受法律的约束,是中央集权专制统治的极端。

清代沿袭明代的设置,都察院是法纪监督机关,主掌官员监察,并职司谏议实行“台谏合一”的制度。在监察方面,清代将原来独立的六科给事中监察系统合并于都察院。六科给事中和十五道监察御史合称“科道”。科道合一使清代监察权进一步集中。除监察权外,司法的职权也是都察院职权的一个方面。都察院参与司法事务主要表现在:一是参与会谳。即各省的死刑案件在刑部核拟后,送都察院列署意见转大理寺。二是参加秋审和朝审,执行复奏之职。除监督其他司法机关的审判活动并参与会审外,都察院还可以受理官民冤案,大事奏请裁定,小事立予昭雪。都察院所属的五城察院(清代京都分中、东、西、南、北五城,每城设一衙门,都称“察院”[《光绪会典事例》卷一四七])可以审断完结杖罪以下案件,徒罪以上送刑部裁定。总体上,清代的监察机构与明代没有太大的变化,只是没有了明代厂卫等特务的监察。

综观清代之前的我国监察制度,其共同的特点都是为了维护统治者的统治,维护专制的中央集权。监察的主要内容表现在司法领域,以防止冤假错案的发生。还有就是吏治领域,防止官吏贪污腐化,影响统治者的统治利益。在传统的监察制度中,有许多值得我们注意的地方。监察系统和监察官员的垂直领导自秦代就开始实现,这种制度可以摆脱地方上的控制,能够更好地行使监察职责。遗憾的是,现社会的监察制度才刚刚规定实行垂直领导,真正实现这种领导体系,还需要一定的时间。其次,我们的监察力度太弱,方式单一。现在的监察制度都是监察机关等有人反映问题后才去查处,而且经常大事化小,小事化了,属于那种“宽典待吏”型,而不是主动去对一些社会反映强烈的部门和岗位实施监察。在处罚力度上,明明已经够上刑事处罚的,却因为当事人“认错态度好”,“积极改正”或者是“积极退还非法所得(注:这里一般不用“退赃”这样的字眼),给一个行政处分或者调离岗位就行了。还有一点就是监察机关的官员往往没有人来监察。希望当权者能够以古为鉴,真正地发展和完善国家的监察制度,尽量少一些成克杰这类让人觉得羞愧的典型。

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国家土地管理局关于对土地估价及地价管理有关问题请示的答复

国家土地管理局


国家土地管理局关于对土地估价及地价管理有关问题请示的答复
国家土地管理局



山西省土地管理局:
你局《关于土地估价及地价管理有关问题的请示》收悉,现就有关问题答复如下:
一、《国有资产评估管理办法实施细则》超出了《国有资产评估管理办法》的范围,属部门规定,不能作为土地资产评估管理的法律依据。
《国有资产评估管理办法》(国务院91号令)第五条和第三十七条分别规定:“全国或特定行业的国有资产评估,由国务院决定”,“有关自然资源有偿使用、开采的评估办法,由国务院另行规定”。这已明确了《国有资产评估管理办法》所规定的范围不包括资源性资产评估管理。

由于土地属于资源性资产,也不属于《国有资产评估管理办法》所规定的范围。显然,《国有资产评估管理办法实施细则》第二十条的规定属于部门规定,不能作为土地资产评估管理的法律依据,更不能据此否定我局制订的有关规章。
二、土地管理部门是土地资产评估的主管部门,土地估价机构资格认证和涉及政府行为的土地资产评估立项、成果确认须由土地管理部门负责。
国务院批准的国家土地管理局“三定”方案,要求土地管理部门“从侧重土地资源管理转为资源和资产管理并重”,“会同有关部门进行土地估价工作,制订土地定级估价标准。”《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(国务院55号令)规定:“县级以上人民
政府土地管理部门依法对土地使用权的出让、转让、出租、抵押、终止进行监督检查”;“土地使用权出让合同,……由市县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”
“土地使用权转让价格明显低于市场价格的,市县人民政府有优先购买权。土地使用权价格不合理上涨时,市县人民政府可采取必要的措施。”在国家国有资产管理局与我局联合下发的《关于国有资产产权登记中有关土地产权登记工作的通知》中也明确规定:“土地管理部门应加快地
籍调查,土地估价、登记工作。”这已十分明确土地管理部门代表政府管理土地资产,负责土地资产评估的管理工作。因此,土地估价机构的资格须由土地管理部门认证,涉及政府行为的土地资产评估的立项、结果确认须由土地管理部门负责。而对除政府行为外(如通过出让方式后获得土
地使用权后发生的转让、出租、抵押等行为)的土地资产评估,可由土地交易主体委托有评估资格的中介机构进行评估,土地管理部门根据有关土地资产管理的法规,对从事土地资产评估的中介机构进行管理,评估结果报土地管理部门备案。
几年来,各级土地管理部门根据国家有关法规和国务院赋予自己的职责,积极开展土地估价的评估和管理工作,建立以基准地价、宗地标定价、出让底价为核心的地价体系。在土地定级和估价试点基础上,颁布了《城镇土地定级规程》和《城镇土地估价规程》,已完成了500多个城
镇的土地定级估价任务。经考试,有3500多人被授予土地估价师资格,成立了几百家由政府编委批准和土地管理部门认证的土地估价机构。根据我局与国家体改委制订的《股份制试点企业土地资产管理暂行规定》和《关于境外上市股份制试点企业土地资产管理若干问题的通知》的要求
,在九家国家规范化股份制试点工作中,我局负责土地资产的评估立项、中介机构推荐和评估结果确认等工作,与国家国有资产管理局密切合作,顺利完成了九家试点企业的股份制改组工作。
总之,有关土地资产管理,包括土地资产评估机构的资质认证和涉及政府行为的土地资产评估机构的资质认证和涉及政府行为的土地资产评估立项及评估结果确认工作,是国家有关法规和国务院赋予土地部门的职责,希望你们根据有关土地资产管理的法规规定,主动向政府汇报,并做
好与有关部门的协调与配合做好土地资产评估管理工作。



1994年5月23日
罪名、罪种的合理数量及其立法反思

欧锦雄

罪种,亦称个罪,是指刑法分则条文所规定的具体犯罪。在犯罪种类划分中,它是最低层次的基本单位。罪名则是指罪种的名称。罪名与罪种的关系是,一个罪种只有一个罪名,且属于一一对应的关系。在制定79年《刑法》时,由于立法者受“宜粗不宜细”的立法思想影响,所以,在79年《刑法》分则里只制定了103条条文,其中包含的罪名、罪种仅有140多个。但是,随着政治经济形势的变化,我国立法机关不得不通过制定单行刑事法律或在非刑事法律中制定附属刑法条款的方法增加上百个罪名、罪种。换言之,在实施79年《刑法》过程中,我国刑法的罪名、罪种共有200多个。在制定新刑法典时,立法者普遍认为,为了全面贯彻罪刑法定原则,应摒弃“宜粗不宜细”的立法思想,为此,我国立法者制定了具体、细密的新《刑法》分则。
应该说,新刑法典具有一定的科学性和完备性,但是,新刑法典及其有关司法解释所确定的罪名、罪种竟达412个之多,而且显得繁锁、复杂。新刑法典实施后的司法实践证明,过多的罪名、罪种具有严重的弊端:它不易于广大群众学习、理解和记忆;不便于司法人员执法;增加了法学教育的难度。毋容置疑,抛弃“宜粗不宜细”的立法思想是正确的,笔者并不反对在刑法分则里增加大量条文以明晰各罪的犯罪构成,但是,确定过多的罪名、罪种,笔者则持有异议。新刑法典及其司法解释确定的罪名、罪种达412个,这在世界刑事立法上并不多见,这一数量不是一个合适的数量。为了使我国刑法典的分则具有高度的科学性,有必要通过对现行刑法立法的反思来探究罪名、罪种的合理数量。
一、新刑法典罪名、罪种繁多的原因
在世界各国刑事立法中,确定罪名、罪种的方式有三:(一)标题式,即在法条前面先用标题或括号明示该罪种的名称,然后,再叙述其罪状和法定刑。(二)定义式,即在法条里先描述这罪种的罪状,然后用下定义的方法来规定该罪种的名称。(三)包含式,即法条只规定罪状不明示罪种的名称,而是将罪种的名称隐含在罪状之中。(1)我国新刑法典主要采用包含式,少量罪名、罪种采用定义式(例如第382条贪污罪、第384条挪用公款罪、第388条受贿罪)。我国刑法没有使用标题式。
在我国新刑法里,对于采用定义式确定的罪名、罪种,一般不会在司法实践中产生分歧。但是,对于包含式来说,由于新刑法典规定的罪状较为复杂,所以,因理解上的分歧,将会出现确定罪种数量不一、名称不一的情况。为了克服包含式的立法缺陷,保证新刑法典在全国得以统一、准确执行,最高人民法院颁布了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》(1997年12月11日)(以下简称《规定》)。这样,我国出现了一种新的确定罪种、罪名的方式,即以司法解释确定罪种、罪名。根据这一司法解释,我国现有罪种、罪名共412个。
通过对新刑法典及上述司法解释的研究,笔者认为,导致我国罪种、罪名繁多的原因主要有:
一、立法观念的原因
我国罪种、罪名繁多的一个重要原因是在立法观念上出现了两个误区:
1、误以为罪种越多越能贯彻罪刑法定原则
为了使罪刑法定原则得以全面贯彻,在立法上具体规定每个罪的犯罪构成是无可厚非的,但是,从新刑法典分则的立法情况看,立法者的观念似乎走上了另一个极端,即以为罪种、罪名愈多愈能贯彻罪刑法定原则。由于立法者在思想上急于改变79年《刑法》罪种、罪名规定过少的状况,导致了新刑法典出现了矫枉过正的后果,即罪种、罪名繁多。其实,罪种、罪名愈多并不一定就越能使罪刑法定原则得以全面贯彻,罪种、罪名应有一个合理数量。在立法时,如果罪种、罪名的分类技术具有科学性,那么,罪种、罪名在一定合理的数量下也能使刑法典全面贯彻罪刑法定原则。
2、立法者误认为,一条同时具有罪状和法定刑的条款,其规定的肯定是一个独立的罪种,它必须具有一个独立的罪名
在我国刑法界,人们几乎已形成了一个思维定式:在每一分则条款里,只要它同时具有罪状和法定刑,就应将该条款的内容看成是一个罪种,它应有独立的罪名。这一思维是式全面反映在《规定》里。这一思维定式不利于科学地确立我国的罪种、罪名,不利于建立科学的刑法分则体系。笔者认为,在确定一个罪种时,应根据立法需要,具体问题具体处理。有的罪种以一个条文规定即可,有的罪种则可能需要两个或几个条文的规定来确定。一个罪种与一个条文或条款并不一定是一一对应的关系。为此,“一个同时具有罪状和法定刑的条款,其规定的肯定是一个独立的罪种”的思维定式,应予改变。
(二)立法技术原因
新刑法典罪种、罪名繁多的立法技术原因有二:
1、通过运用法条竞合的立法技术扩张罪种数量
刑法理论所说的“法条竞合”是指在刑法分则里,某一刑法规范所确立的罪种和另一刑法规范所确立的罪种存在的包容关系。法条竞合的包容关系有两种形式:一是完全包容。即一个刑法规范所确立的罪种被另一个刑法规范所确立的罪种完全包容。例如,第266条的诈骗罪完全包容了第192条至第198条的各个金融诈骗罪。二是交叉包容。即某一刑法规范所确立的罪种的一部分和另一刑法规范所确立的罪种的一部分相互包容。例如,第266条的诈骗罪与第279条的招摇撞骗罪。“法条竞合现象是一种立法现象”,(2)在制定新刑法典时,我国立法者有目的地选择了运用法条竞合的立法技术,扩张了大量的罪种,具体作法是:将一个本可独立的罪种通过法条竞合的立法技术使其变成两个、几个或十几个罪种。例如:运用法条竞合技术将第266条诈骗罪,扩张多了集资诈骗罪、贷款诈骗罪等(第192-198条)7个新罪种。较典型的运用法条竞合技术扩张罪种的情况有“五大片”:1、第266条的诈骗罪与第192条至198条的各个金融诈骗罪以及第224条合同诈骗罪(完全包容关系),2、第140条生产、销售伪劣产品罪与第141条至第148条的各个生产、销售特种伪劣产品罪(交叉包容关系)。3、第134条重大责任事故罪与第135条至第139条以及第131条、第132条的特殊责任事故罪(完全包容关系)。4、第397条的滥用职权罪与第399条至第418条中的故意罪种(共计20个罪种)(完全包容关系)。5、第397条的玩忽职守罪与第400条第2款的失职致使在押人员脱逃罪、第406条国家机关工作人员签订、履行合同失职罪、第408条环境监管失职罪、第409条传染病防治失职罪、第412条第2款商检失职罪、第413条第2款动植物检疫失职罪、第419条失职造成珍贵文物损毁、流失罪(完全包容关系)。
根据国家刑事政策需要,运用法条竞合立法技术制定一些特别法条并使特别法条的法定刑高于或低于普通法条,这是立法上所必需的,但是,我们不能将这些特别条文所规定的内容一概看为另外的罪种,在一般情况下,这些特别法条的内容应认为是普通法条所确定的罪种的特殊情况,尤其是在完全包容的情况下。处理时,应以普通法条所确定的罪名定罪,否则,罪种、罪名繁多将是不可避免的。
2、运用非法条竞合的立法技术扩张罪种数量
运用非法条竞合的立法技术扩张罪种数量的方法是,对一个本可独立的罪种,根据其犯罪对象或犯罪方法等分类情况,将其罪状分成几种情形,每一情形都有独立法定刑,让每一情形都作为一个罪种。这里与前一种情况的区别是,不是有目的地运用法条竞合立法技术扩张罪种。例如,第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的第二节 走私罪,走私罪本可作为独立罪种看待,但是,立法者将其扩张为,走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪等十个特定的走私罪。又例如,第305条的伪证罪、第306条的辩护人、诉讼代理人妨害证据罪、第307条第1款妨害作证罪、第307条第2款帮助毁灭、伪造证据罪本可合为“妨害证据罪”一罪种即可,却人为地划分为几个罪种。
罪种并不是分得越细越好,越多越好。对于本可独立作为罪种的,如果有必要对其一些特殊情况单独分出来,并给予高于或低于一般情况的法定刑,这是立法中常遇到的现象,但是,并不一定要将这些特殊情况作为独立的罪种,可以把其作为该罪种的加重法定刑或降低法定刑的情节看待。
为了保证司法活动的统一性和严肃性,在制定刑法典时应使罪种、罪名法定化,具体做法是,在刑法典里采用明示式或定义式来确定罪名、罪种。但是,我国新刑法典主要采用隐含式或立法模式来确定罪种、罪名。为了弥补隐含式立法模式的缺陷,我国最高人民法院只好发布《规定》,采用司法解释来确定罪种、罪名。《规定》显然受到了前述立法观念误区和立法技术的影响,并据此扩大罪种、罪名的数量。目前,计算我国罪种、罪名数量的多少,一般是以《规定》确定的罪种、罪名为准。
二、判断罪种、罪名的数量是否合理、科学的标准以及确定罪种的原理
我国新刑法典保留了原刑法典以及单行刑事法律、附属刑法条款的大部分罪种,并对其予以修订,同时,还增加了许多新的罪种,可以说,新刑法典已基本上将社会存在的和可能存在的犯罪种类囊括其中。令人遗憾的是,新刑法典确定的罪种、罪名的数量相当繁多。在今后完善刑法典的工作中,我们立法目标应是,既要使现行新刑法典所规定的犯罪种类基本上都能保留在新刑法典里,同时,也要使其罪种、罪名的数量趋于合理。为了达到这一目标,我们应熟识确定罪种的原理,并对现在的各罪种重新界定。
在一部刑法典里,判断其罪种、罪名的数量是否合理、科学的标准主要有以下几方面:
1、刑法典里规定的所有罪种、罪名已将社会上已存在的和可能存在的犯罪囊括其中。
2、罪种的划分具有科学性。它能使罪种之间的界限明确,同时,在立法上便于构建科学的分则体系。
3、容易让广大人民群众学习、理解和记忆。与其他法律一样,刑法典是公正于众的,其主要目的是让广大群众明白理解,以自觉地遵守刑法典的规定,预防犯罪,并依法与犯罪行为作斗争,因此,新刑法典所确定罪种、罪名不得繁多,否则,不便于普法。
4、便于司法人员掌握和运用。刑法典所确定的罪种、罪名数量不应繁多,否则,司法人员在运用法律时较易产生错误。
如果说,一部刑法典所规定的罪种、罪名数量全部符合前述要求,那么,其罪种、罪名的数量较为合理、科学。我国新刑法典所确定的罪种、罪名数量基本符合第一方面的要求,但是,由于其所确定的罪种、罪名繁多,竟达412个之多,所以,不便于广大群众学习、记忆,也不便利司法人员掌握和运用。
为了使我国罪种、罪名的数量趋于合理,应在立法上对犯罪进行科学地分类(包括横向的犯罪分类和纵向的种属划分)以及科学地界定罪种的范围。根据不同的标准,对犯罪可作出不同的分类。为了建立科学的分则体系,我国刑法分则对犯罪的分类基本是依犯罪客体的不同为标准来分类,同时,还根据犯罪对象、犯罪方法等内容的不同来分类。所谓犯罪客体,是指刑法所保护的、为犯罪行为侵害的利益。我国新刑法典根据犯罪同类客体的不同将社会上所有的犯罪分为十类,在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和第六章妨害社会管理秩序罪这两大类犯罪里,各自还根据次同类客体的不同将这两大类犯罪分别分为八小类和九小类犯罪(每一节为一小类)。继前面的分类之后,在各类犯罪中又根据犯罪直接客体的不同和犯罪方法、犯罪对象、罪过、犯罪主体等的不同划分各罪种。在多数情况下,在各类犯罪中,是以犯罪直接客体划分罪种的,但是,有的是以犯罪方法的不同划分罪种的,例如,诈骗罪、盗窃罪、侵占罪等;有的则是以犯罪对象的不同划分罪种的,例如,破坏交通工具罪、破坏电力设备罪、破坏交通设施罪等;而有的是以罪过的不同划分罪种,例如,故意杀人罪,过失致人死亡罪,等等。可见,我国新刑法典分则的分类有一个特点:类罪、小类罪是以犯罪客体(同类客体、次同类客体)分类;罪种以犯罪客体(直接客体)、犯罪对象、犯罪方法、罪过、犯罪主体等划分。
应该说,前述的分类方法是具有科学性的,但是,我们应该看到,从理论上说,依前述方法分类,犯罪可能存在如下多层次种属划分:第一层次:犯罪,第二层次:类罪(依同类客体划分),第三层次:次类罪(根据次同类客体划分),第四层次:再次类罪(可根据再次同类客体或犯罪方法、或对象、或罪过等划分)……最后层次为:罪种。例如,从理论上说,故意杀人罪在整体上可能会存在下列上下层次的种属划分:
第一层次:犯罪
第二层次:侵犯公民人身权利罪 (以同类客体划分)(类罪)
第三层次:故意杀人罪 (以次同类客体划分)(次类罪)
第四层次:普通杀人罪、杀婴罪、杀害尊亲属罪等
(以再次同类主体或犯罪对象划分)(再次类罪)
第五层次:用刀杀人罪、用枪杀人罪等 (罪种)
在立法过程中,立法者可以选择第三层的犯罪作为罪种,也可以选择第四层次或第五层次的犯罪作为罪种。在一般情况下,若以第三层的犯罪为罪种,那么,罪种数量将较少,但是,若以第四层次的犯罪为罪种,罪种数量将较多,若以第五层次的犯罪为罪种,罪种数量将更多,总之,越是以往后层次的犯罪为罪种,罪种的数量将越多。根据前述分析,立法者在制定刑法分则时是可以有目的地控制罪种的数量的。为了确保刑法典里的罪种有一个合理总数量,罪种分类不宜过细,也不宜过粗,因为罪种划分过细,罪种、罪名显得繁杂;罪种划分过粗则使其犯罪特征不够具体、明显。通过对我国新刑法典分析以及综观国外刑法典,笔者认为,我国刑法典罪种、罪名数量应以250个至300个为宜。
三、确保罪名、罪种合理数量的立法措施
立法观念对刑法典的制定起到巨大的作用,因此,在确定罪名、罪种数量时,我们要克服前述两个立法观念的误区,正确认识罪名、罪种数量与罪刑法定原则的关系以及罪名、罪种与刑法分则条文的对应关系。根据前文分析,罪名、罪种的数量越多,罪刑法定原则并不一定就越得以全面贯彻;一个既具有罪状又具有法定刑的条文,并不一定就确定了一个罪种。据此,在立法技术上应摒弃原有的思维定式。为了确保在刑法典的罪名、罪种具有合理数量,可采取以下几个立法措施:
1、将法条竞合的两个、几个、甚至十几个条文仅作为一个罪种予以规定
如果有目的地运用法条竞合的立法技术将某一罪种的条文扩张为多条既有罪状又有法定刑的法律条文,那么,在一般情况下,这些竞合的法条都属于同一个罪种的法条,在立法上,可以将这些竞合的法条作为一小节,其节罪名即为其具体罪名。例如,刑法分则第三章的第一节生产、销售伪劣商品罪,第140条分别与第141-149条竞合,这些竞合的条文共构成了生产、销售伪劣商品罪这一罪种,其罪名为“生产、销售伪劣商品罪”。又如,第134条(重大责任事故罪)分别与第135条至第139条以及第131条、第132条竞合,这些条文可归为一小节,共同构成重大责任事故罪这一罪种,其罪名为“重大责任事故罪”。如果法条竞合属于完全包容式,就一定将其竞合的条文只作为一个罪种看待。但是,如果法条竞合属于交叉包容式,那么,在一些情况下,还是可以将其作为两个或两个以上的罪种予以规定,第266条的诈骗罪与第279条招摇撞骗罪;可把其作为两个罪种予以规定。
通过将具有法条竞合关系的数个罪种作为一罪种,可大大减少刑法典罪种、罪名数量,例如,如果我们将前述“五大片”具有竞合关系的罪种分别只作为五个罪种规定,那么,刑法典即可减少50左右个罪种、罪名。
2、将一些具有相同特征的、较为相似、相近的罪种合并
对于现有的罪种,如果有些罪种的犯罪构成诸要因素(犯罪客体、犯罪时间、犯罪地点、犯罪方法、犯罪对象、犯罪主体、犯罪的故意、过失)中个别因素有异,而大多数要素是一致的,那么,可以根据实际情况将现有的两个或几个或十几个罪种合并为一个罪种。例如,第305条伪证罪、第307条第1款妨害作证罪、第307条第2款帮助毁灭、伪造证据罪等几个罪种合并为一个罪种“妨害证据罪”,又如,第163条公司、企业人员受贿罪、第385条受贿罪和第387条单位受贿罪合并为一个罪种“受贿罪”即可,等等。对于这些合并后的罪种,也应把其作为一小节予以规定,其中根据不同情形可确定几个不同的法定刑。其节罪名即为具体罪名。
通过将一些相似、相近的罪种合并同样可以大大减少刑法典的罪种、罪名数量。下面是部分可以合并的罪种: