律师风险代理宜规范不宜缓行
——与朱鑫鹏律师商榷

湖北鄂州大学文法系 钱雄伟


律师风险代理在近年来逐渐成为律师收费中的一种重要方式，引发了一些风险代理诉讼纠纷，也陆续有了对这一问题的不同看法，河南濮阳飞虹律师事务所朱鑫鹏律师在《律师风险代理的实质》（见《中国律师》2003年第2期）一文中认为：“将案件处理结果与律师收费联系起来的‘风险代理’制度，在理论上不成立，在实践上与我国的诉讼模式和法制状况也不相适应。所以，现阶段在中国不适合实行风险代理制度。”对于此论，笔者存有不同的看法，试以此就教于同仁。
朱律师结论的得出，源于以下的逻辑推断：律师代理诉讼的实质是提供一种劳务，对当事人应给付行为而不是给付效果，而风险代理欲给付“胜诉”效果，这就在实践上与我国“法官中心制”的诉讼结构相矛盾，因为律师不可能主导案件的处理，因而这一制度在理论上不成立。要弄清这一推理中的逻辑错误，首先应对风险代理的实质进行分析。
风险代理是一种附条件的民事法律行为，其所附条件是“胜诉”，符合条件的如下法律特征：是尚未发生的不确定事实，由当事人议定而非法定，与代理行为的主要内容不相矛盾。但“所附条件”还应有一个关键的特征：合法。以“胜诉”作为条件是否合法呢？朱律师认为存在两种情形，一是所附条件合法；二是所附条件为不法条件，即当案件本身应当败诉但约定胜诉时，例如：拖欠贷款不愿偿还、不履行抚养义务、逃避法律制裁等。笔者认为，正如刑事案件中的“无罪推定”原则一样，在一个案件未经审结以前，不存在“应当败诉而胜诉”一说，在约定这一条件时并没有预存所谓违法性。所附条件是否违法，只能就其本身是否违法进行判断，例如，甲与乙约定，“若能杀丙”则赠与乙1000元，这一所附条件本身就是违法的，才能称其为不法条件。风险代理中的“胜诉”条件，是案件审判中的一个自然结果，本身何谈不法？正如甲农科站与乙村签订新稻种供应合同中，乙方考虑到该品种尚未通过有关鉴定，故与甲方约定“鉴定通过合同生效”的条件，我们同样不可能排除甲方使用违法手段通过鉴定的可能性，但我们并不能因此而得出“鉴定通过合同生效”这一所附条件违法的荒谬结论。至于实践中存在的错案，有可能是法官的素质问题，有可能是律师和法官的不正当行为，自有相应的监督机制去完善，如果以此种担忧为理由来否定胜诉作为所附条件的合法性，岂不是因噎废食？退而论之，风险代理实践中还尚未见被告在拖欠贷款等案件中使用过风险代理，因为被告应诉别无选择，他也不需要预付诉讼费等，风险代理对于被告而言并无益处，因此此种担忧实属多余，况且律师在做这种被告的代理人时，也不会选择只有高风险而无高回报的风险代理方式。
那么，作为诉讼代理人的律师在风险代理中应当给付委托人什么呢？朱律师通过分析认为，如果附加了胜诉条件的话，律师给付的应该是“胜诉”效果，而我国的诉讼结构和模式却不可能达到这种效果，因此在理论上把审理结果和律师收费联系起来就不成立。笔者以为，律师给付的是代理诉讼行为本身，胜诉的效果不过是所附条件，律师积极的代理诉讼行为和追求胜诉的诉讼结果是两个完全不同的概念，律师不可能给付胜诉的效果，假如他能够给付效果，那所附的条件岂不已经是确定的事实，违背了附条件民事法律行为所附条件的法律特征了吗？即使是实行“对抗制”的美国，律师也不可能给付胜诉的效果，何况采取“职权主义”的中国，律师只是在法官的指挥下参与诉讼，不能主导案件的处理呢？这就要求律师在签订风险代理合同前，充分地估量其中的风险，在诉讼中尽最大的注意来维护当事人的合法权益，风险代理真正具有了风险的不确定性，律师所获得的高回报不过是高风险的相应对价。从我国的法律规定来看，风险代理属于协商收费的范畴，从基本的法律原则上讲，只要风险代理协议能够体现协议双方真实的意思表现并且不违反法律、法规禁止性的强制规范，我们并不能找出使其无效的法律依据；并且这种做法对于当事人与代理人双方而言都的确具有相当的实际价值，出于自身利益的考虑，他们之间的这种合意以及相关民事权利义务的约定当属法律应予保护的“处分自由”，并无不合法合理之处。因此，风险代理并不存在不适应我国国情的“水土不服”，它与我国的诉讼模式和结构之间也没有必然的冲突，强把二者拉在一起，只能是在制度创新中自我设置障碍而已。
风险代理在实践中发挥着如下两方面积极的作用。
首先，是当事人权益维护的有效手段、律师业务拓展的新途径和律师主观能动性的催化剂。诉讼中的风险总是客观存在的，通常情况下（非风险代理模式），代理人无须直接承担这种风险，而对于当事人而言，诉讼风险却直接影响他们对诉讼成本与收益的对比判断，只有当当事人对诉讼可能获得的收益有了必要的信心之后，他才会选择诉讼，进而去选择代理人，当事人也可能会因为这一风险而放弃诉讼，使这一块的诉讼代理市场消失。无论当事人还是其代理人，尽管他们追求胜诉欲望与意志有所差异，但总体方向上却是一致的；而诉讼风险对他们的影响，尽管有着直接与间接的不同，但总的损益方向也是一致的。这两个方面的共同利益使他们有可能更为直接地共同分担诉讼风险从而获得更大的诉讼利益，应该说选择风险代理是一种共担风险、共享收益的双赢模式，更好的维护了当事人的权益，激发了律师的主观能动性，也拓展了律师新的业务市场。
其次，是法律援助的必要补充、社会正义的推进剂。虽然我国已经有了法律援助制度，但并不能完全满足有关当事人的需求，风险代理正好可以作为这一制度的必要补充，在一定程度上缓解政府的压力，开辟出一条民间救助的合法渠道。它和法律援助是一种良性的互补关系，当事人由于有人分担了其部分或全部的诉讼成本，诉讼风险对于他的影响无疑会大大减少，特别是避免了由于风险的影响而不敢或不愿起诉的无奈窘况，将会引导大量难以通过非诉方式解决的民事纠纷进入司法诉讼程序，这对于社会法制建设以及增强人民的法律意识无疑具有一定的推进作用，会在一定程度上促进社会正义的实现。
当然，在具体实践中也暴露出一些急需规范的问题。
第一，信息不对称可能导致的欺诈。
风险代理必然涉及到对最终诉讼成果的具体分配，风险代理人与当事人在这里也必然会产生利益的冲突与协调，这是风险代理协议的核心内容，也是目前最为敏感的话题。风险代理人与当事人对于诉讼及其风险的认识能力有着相当悬殊的差别，代理人通过专业的法律知识与丰富的执业经验可以对此作出比较准确的分析与判断，而当事人却往往只有一点感性认识。这种信息掌握的不对称极有可能导致协议过程中的欺诈行为，其主要表现为代理人故意夸大甚至谎称各种风险因素，诱使甚至威逼当事人与其签订显失公平的风险代理协议。这种没有多少风险的风险代理其实更象是奸商们谋取“暴利”的手段，毫无诚信与公平可言，因此将其从风险代理的范畴中剔除出去，是亟待规范的。
第二，律师以不正当手段来谋求胜诉。
由于律师在风险代理中承受着的败诉压力较之非风险代理大得多，而且胜诉的高回报也可能会诱使律师以不正当手段谋求胜诉，而我国的律师制度才刚刚起步，无论是律师协会的行业管理还是司法行政机关的政府管理，都未形成一套完整的体系，因此规范律师行为显得尤为紧迫。
第三，胜诉案件再审该判败诉时，律师所收代理费是否该退还、退还比例如何确定。一个案件中审胜诉后，有可能因审判监督程序的改判而败诉，由于风险代理中律师的收费比例较高，一旦发生此种情况，将会引发当事人和代理人之间的风险代理纠纷。
第四，法院处理此类纠纷时没有相关的法律依据。风险代理的适用范围、收费比例限制等问题没有明确法律依据，会导致风险代理司法纠纷处理结果的矛盾和无所适从。
正因为以上问题的存在，风险代理制度急需明确的法律规范以及具体的监督机制，而规范、监督的重点应在于防止代理人滥用风险代理侵害当事人的合法权益和破坏司法公正，同时保护风险代理人合法、正当的收益；切不可因噎废食，遇到前进中的问题就以偏概全地对风险代理加以封杀。


钱雄伟
湖北鄂州大学文法系
邮箱：qianxw007@hotmail.com qianxw007@yahoo.com.cn


宁夏回族自治区人大常委会


宁夏回族自治区统计管理条例（修正）
宁夏回族自治区人大常委会


（根据1997年10月17日宁夏回族自治区第七届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过的《宁夏回族自治区人民代表大会常务委员会关于修改八件地方性法规的决定》进行修正）


第一条 为了加强对统计工作的管理，有效地、科学地组织统计工作，根据《中华人民共和国统计法》及有关法规，结合自治区实际，制定本条例。
第二条 凡在自治区行政区域内的国家机关、社会团体、企事业单位、个体工商户和自治区在区外、港澳地区、国外举办的企事业单位，均须按照统计法律、法规和本条例，向统计部门提供统计资料，接受统计部门和统计检查人员的监督、检查。
基层群众性自治组织和公民，有义务如实提供国家统计调查所需要的数字和情况。
第三条 县级以上（含县级，下同）人民政府统计部门，主管本行政区域内的统计工作；乡（镇）人民政府和街道办事处统计人员，负责做好管辖范围内的统计工作。
县级以上人民政府的其他工作部门，应当设置统计机构或配备统计人员，负责组织和协调本部门及所属单位的统计工作。
企业事业单位应当设置统计机构或配备专、兼职统计人员，负责做好本单位的统计工作。
第四条 各级统计部门受同级人民政府和上级统计部门的双重领导，业务以上级统计部门的领导为主。
县级以上人民政府其他工作部门和企事业单位的统计机构或统计人员，业务受同级人民政府统计部门的指导。
第五条 自治区、地区、市统计部门应当设置统计检查机构，县（市、区）统计部门应当设置专职统计检查员，负责本行政区域内的统计监督、检查工作。
第六条 统计检查机构和统计检查员依法行使职权，受法律保护，任何单位或个人不得干扰和阻挠。
统计检查员履行统计检查职责时，应当出示《统计检查证》。统计检查机构和统计检查员在执行任务时，有权发出《统计检查查询书》。被检查单位接到《统计检查查询书》后，应当对所查询的问题按期如实答复。
第七条 统计部门和统计机构应当加强统计基础建设，建立健全统计档案、原始记录、统计台帐、原始凭证等资料的管理制度。
第八条 统计部门和统计人员实行统计工作责任制，依照统计法律、法规规定的职责，如实提供统计资料，准确、及时、全面地完成统计工作任务。
第九条 统计部门应当加强对统计人员的培训工作，并进行考核，对考核合格者，由县级以上人民政府统计部门发给《统计上岗合格证书》。
对考核合格的统计人员，不得随意调离统计工作岗位。
第十条 县级以上人民政府统计部门，依照国家规定定期发表本行政区域的国民经济和社会发展情况的统计公报；其他部门公开发表的行业性信息中涉及有关国民经济和社会发展情况的统计资料，须经同级人民政府统计部门审核。
第十一条 制发统计报表和进行统计调查，必须按照以下规定执行：
（一）全区性国民经济和社会发展情况的统计调查表，由自治区统计局制订；重大灾情或其他特殊情况的调查，应当报自治区人民政府批准。
（二）自治区人民政府其他工作部门的专业统计报表，发到本系统内的，须报自治区人民政府统计部门备案；发到系统外的，须经自治区人民政府统计部门批准。
（三）下级人民政府统计部门及其他工作部门组织的统计调查，必须与上级人民政府统计部门和其他工作部门的统计调查互相衔接，不得重复。
（四）经批准或备案的统计报表，必须在报表右上角标明制表机关、表号、批准或备案部门、批准文号。
违反上述规定的调查表属非法报表，任何单位和个人有权拒绝填报，各级人民政府统计部门有权明令废止。
第十二条 自治区人民政府统计部门依法制发或批准的统计调查方案，受法律保护，被调查单位和公民都应当准确、及时地按调查方案填报。
第十三条 统计部门和统计人员依法提出的统计资料，负责人不得修改，也不得授意或强迫统计部门、统计人员修改。
统计人员对任何人授意或强迫要求修改依法提出的统计资料的，有权拒绝修改，并向同级或上级统计部门据实报告。
第十四条 各级人民政府统计部门统一管理和提供本行政区域的国民经济和社会发展情况的统计资料；其他统计机构或统计人员统一管理和提供本部门、本单位的统计资料。
第十五条 各级统计部门和统计人员应当严格执行保守国家秘密法及有关统计资料保密管理规定，加强对统计资料的发布和保密管理；县级以上行政区域的基本统计资料，未经县级以上人民政府统计部门批准，不得擅自编制、公布和翻印。
对公民、家庭的单项调查资料，未经本人同意，不得泄露。
第十六条 县级以上人民政府统计部门应当建立统计登记制度；各单位和个体工商户均应按规定到统计部门进行统计登记。
新建或迁入的单位，应在主管部门或审批机关批准之日起30日内，持批准证件到统计部门办理统计登记，按照有关规定报送统计资料；撤销或迁出的单位，应当在主管部门或审批机关批准之日起30日内，向原报送统计资料的统计部门申请变更登记或注销登记。
第十七条 任何单位和个人对违反统计法律、法规的行为，有权进行检举、揭发和控告。
第十八条 对模范遵守统计法律、法规，检举、揭发违反统计法律、法规行为，表现突出的单位和个人，县级以上人民政府统计部门应当给予表彰和奖励。
第十九条 统计调查对象有虚报、瞒报、伪造、篡改、拒绝报送或者屡次迟报统计资料的，由县级以上人民政府统计部门责令改正，予以通报批评；情节较重的，可以对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
企业事业组织、个体工商户有前款违法行为之一的，由县级以上人民政府统计部门予以警告，并可以按下列规定处以罚款：
（一）拒绝报送或伪造、篡改统计资料的，处1000元至10000元罚款；
（二）虚报、瞒报统计资料的，处500元至5000元罚款；
（三）连续三次以上（含三次）迟报统计资料的，处200元至2000元罚款。
第二十条 违反本条例，有下列行为之一的有关负责人或直接责任人员，由其所在单位或上级主管机关给予行政处分：
（一）对依法行使职权的统计人员或检举、揭发人打击报复的；
（二）利用职权修改或授意、强迫统计部门、统计人员修改统计资料的。
第二十一条 违反本条例，弄虚作假，骗取优惠待遇、荣誉称号及奖金的，由统计部门提请有关部门、单位予以撤销、追回。
第二十二条 统计人员在统计工作中，以权谋私，弄虚作假，徇私舞弊，违反本条例，未构成犯罪的，由其所在单位给予行政处分。
第二十三条 违反本条例，应当予以治安管理处罚的，由公安机关依法处理；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第二十四条 当事人对行政处罚决定不服的，可在接到处罚决定通知书之日起15日内，向作出处罚决定机关的上一级主管机关申请复议，也可以直接向人民法院起诉。当事人对复议决定不服的，可在接到复议决定书之日起15日内，向人民法院起诉。逾期不起诉，不申请复议，又不
履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
法律、法规另有规定的，按规定办理。
第二十五条 本条例自公布之日起施行。


（1997年10月17日宁夏回族自治区第七届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过）


根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，宁夏回族自治区第七届人民代表大会常务委员会第二十七次会议，决定对下列8件地方性法规作如下修改：
……
四、宁夏回族自治区统计管理条例
1、第六条第二款修改为“统计检查员履行统计检查职责时，应当出示《统计检查证》。统计检查机构和统计检查员在执行任务时，有权发出《统计检查查询书》。被检查单位接到《统计检查查询书》后，应当对所查询的问题按期如实答复”。
2、第十九条修改为“统计调查对象有虚报、瞒报、伪造、篡改、拒绝报送或者屡次迟报统计资料的，由县级以上人民政府统计部门责令改正，予以通报批评；情节较重的，可以对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
企业事业组织、个体工商户有前款违法行为之一的，由县级以上人民政府统计部门予以警告，并可以按下列规定处以罚款：
（一）拒绝报送或伪造、篡改统计资料的，处1000元至10000元罚款；
（二）虚报、瞒报统计资料的，处500元至5000元罚款；
（三）连续三次以上（含三次）迟报统计资料的，处200元至2000元罚款”。
……



1994年4月6日