我国公证员法律责任体系的构筑/冯兴吾

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 17:02:19   浏览:9605   来源:法律资料网
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我国公证员法律责任体系的构筑
冯兴吾 康峰

  公证员的法律责任是指公证员因行使公证职权不当,给当事人或相关人员的合法权益造成损害所应承担的法律后果。明确公证员的法律责任,对维护国家法制和公证工作秩序,预防、减少、制裁公证活动中公证员的违法行为,督促公证员恪尽职守、清廉服务、依法办事,不断提高公证质量,保护国家利益和公民、个人的合法权益具有重要意义。
  一、公证员法律责任的特征
  ㈠公证员违反公证法所规定的义务而产生的法律责任
  这里的公证法是与公证相关的法律、法规、规章的总称。包括《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国收养法》、《中华人民共和国公证暂行条例》以及司法部《公证程序规则》、司法部、最高人民检察院《关于认真办理公证人员玩忽职守案件的通知》、《司法部公证员注册管理办法》等。
  《中华人民共和国公证暂行条例》和国务院批准的《关于深化公证工作改革的方案》对推进我国公证事业的发展起到了重要作用,也为公证立法奠定了基础。已列入2004年立法计划的《公证法》,要全面总结多年来公证改革发展的实践成果,大胆借鉴国外公证制度的合理成分,认真吸取地方公证立法的成功经验,广泛听取各个层面的意见建议,进一步推动立法进程。
  ㈡公证员法律责任所保护的客体是公证活动秩序
  公证制度是预防性的司法证明制度,是保障实体法正确实施的程序性法律制度,是国家司法制度的重要组成部分。国家设立公证制度的目的是为社会提供具有普遍证明力的公证证明,并通过公证证明活动及公证法律服务,教育公民、法人或者其他组织遵守法律、法规,规范法律行为,预防纠纷,减少诉讼,保障国家法律的正确实施。在公证实践中,公证员是较早介入公民、法人的民事、经济活动的,向社会提供公证法律服务的执业人员,明确公证员的法律责任,可以通过公证员的公证活动,更好地预防纠纷、减少诉讼、制止不法行为,维护社会主义法制和正常的经济、民事流转程序,保护国家利益和公民、法人及其他组织的合法权益,促进社会安定团结和社会主义建设专业的发展。
  ㈢公证员法律责任的主体具有特定性
  公证员是符合法律规定的条件,获准在一个公证机构从事公证法律服务的执业人员。根据2004年8月12日国务院法制办修改稿《中华人民共和国公证法(草案)》(以下简称《公证法(草案)》)第17条规定:“中华人民共和国公民具备下列条件,可以担任公证员:①通过国家司法考试;②公道正派,遵守纪法,品行良好;③年满25周岁以上,60周岁以下;④在公证机构实习2年以上经考核合格。从事教学、研究工作的法学教授、法学研究员,或者具有本科以上学历曾经从事审判、检察、法律服务、法制工作满10年的法官、检察官、律师、公务员,已离开原工作岗位,经考核合格,可以担任公证员。”第18条规定:“具备下列情形之一的人员,不得担任公证员:①因故意犯罪或者职务过失犯罪,受过刑事处罚的;②无民事行为能力或者限制民事行为能力的;③因违犯被辞退、开除公职的;④被吊销公证员证书的。”
  ㈣公证员法律责任具有制裁性
  我国有关法律、法规、规章中各种责任形式就是以这种制裁形式表现出来。如《公证法(草案)》规定公证员违反法律的规定,“由组建公证机构的司法行政部门对公证机构处警告,并处2万元以上10万元以下的罚款,可以并处1个月以上3个月以下停业整顿的处罚。”构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  二、公证员法律责任的构成
  公证员法律责任的构成是指公证员承担公证法律责任应当具备的要素。根据我国法律、法规等和公证实践,公证员承担法律责任应当具备以下要素:
  ㈠有违反公证法律、法规或规章的行为发生
  公证员必须是违反了法律、法规或规章中有关公证的规定。违法行为可能是作为,也可能是不作为。如对不真实、不合法的公证事项出具公证书或者出具虚假公证书的,公证员都应承担法律责任。
  ㈡行为人主观上有过错
  过错包括故意和过失。故意违反公证法律的行为固然要承担法律责任;因疏忽大意或过于自信违反公证法律的行为,只要符合承担法律责任之要件,同样也要承担法律责任。
  ㈢行为人要有承担法律责任的能力或资格
  公证员必须是符合《公证法(草案)》第17条规定的完全民事行为能力人。
  ㈣行为人行为侵害了公证活动秩序,造成了危害后果,并且行为与结果存在着因果关系
  损害的事实包括违法行为造成的人身损害、财产损害以及对法律秩序、公共利益的损害。违法行为与损害结果存在因果关系是指违法行为与损害事实之间存在内在的合乎规律的客观联系,如果两者之间没有因果关系,就不构成公证员的法律责任。
  三、公证员的法律责任的功能
  ㈠惩罚功能
  惩罚功能是以违法侵权行为所有的社会谴责性作为立法根据,十分注重公证员主观人的过错,公证员法律责任的惩罚功能,就是惩罚违法者,从而维护社会安全和秩序。随着社会的发展,人们以公共权力为后盾,由公民个人或国家机关根据法律程序要求公证员承担不利的法律后果,以此来惩罚违法侵权的公证员,从而以文明的方式平息纠纷和冲突,维护社会安全和秩序。公证员法律责任的惩罚功能是其首要功能。
  ㈡救济功能
  公证员法律责任的救济功能就是救济法律关系主体受到的损失,恢复受侵犯的权利。公证员法律责任通过设定一定的财产责任,赔偿或补偿在一定法律关系中受到侵犯的权利或者在一定社会关系中受到的损失的利益。救济分为特定救济和替代救济两种。特定救济,是指公证员作他应当作而未作的行为,或撤销其已作而不应当作的行为,或通过给付一定数量的货币、物品、有价证券的形式使受害人的利益得以恢复。如公证员严重不负责任出具重大失实的公证书的;泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私的;给公证当事人及公证事项的利害关系人,造成损失的其他违法行为,给公证当事人或公证事项利害关系人造成损失的,公证员承担法律责任。替代救济则是责任人给付一定数额的金钱作为替代品,弥补受害人受到的名誉、感情、精神、人格等方面的损害,这种救济功能主要用于精神损害的场合。目前,对公证员一般较少,但是,日后会越来越多。因为精神损害与其他人身损害一样,都是受害人所遭受到的实际损失。替代救济用金钱为手段在一定程度上弥补、偿付受害人所受到的心灵伤害,尽最大可能恢复受害人的精神健康,使受害人的心灵得到安慰。
  但是,由于我国目前的现行法律所确立的公证赔偿是以公证处为赔偿主体来承担民事赔偿责任,而且公证赔偿基金的设立是以公证处为缴费主体的,在此基础上所建立的公证执业责任保险制度,也是以直接从事公证业务的各公证处为被保险人。作为公证员的民事赔偿只是在公证机构承担了相应的赔偿责任后,公证机构可以向有故意或重大过失行为的公证员追偿或部分追偿。
  所以,在现阶段,甚至今后相当长的一般时间,公证员的法律责任的救济功能只能是间接的、次要的和在一定的限度。
  ㈢预防功能
  公证员的法律责任的预防功能,就是通过使违法的公证员承担法律责任,教育其他公证员,预防违法犯罪。通过设立公证员违法必须承担的法律后果,表明社会和国家对这种行为的否定态度。这不仅对违法的公证员有教育、震慑作用,而且也可以教育其他公证员依法办事,不作有损害社会、国家和他人合法权益的行为。
  四、公证员法律责任体系的构筑
  ㈠公证员法律责任的种类
  1、刑事责任
  公证员刑事责任是指公证员因其犯罪行为所必须承受的,由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。只有公证员的行为具有严重的社会危害性即构成犯罪,才能追究公证员的刑事责任。如公证员泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私的;侵占、挪用公证费或者侵占、盗取公证专用物品的;私自出具公证文书的;毁损、篡改公证文书或者公证档案;为不真实、不合法的事项出具公证书或者出具虚假公证书的;严重不负责任出具重大失实的公证书的;应当给予处罚的其他严重违反法律的行为,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  2、民事责任
  公证员民事责任是指公证员在公证活动中,违反了有关的民事义务所应承担的民事责任。这种责任是公证员公证责任最为常见的。公证员民事责任是一种救济责任,同时,又是一种财产责任,责任人多以经济补偿性的财产形式和非财产形式来承担法律后果。如公证员在公证活动中侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成经济损失的,公证员所在的公证处应负公证赔偿责任;财产或精神损失是由公证员和公证当事人共同过错造成的,由有过错的公证员所在的公证处和公证当事人各自承担相应的民事责任。承担了赔偿责任的公证处可以向有过错的公证员追偿。
  3、行政责任
  公证员行政责任是指公证员在公证活动中,违反了行政法律、法规、规章的规定,所应承担的行政法律后果。国务院2000年7月31日批准的司法部《关于深化公证工作改革的方案》规定:“对公证人员的惩戒措施包括:开除、吊销执业证书、暂停执业、记过、警告、罚款等。”《公证法(草案)》第44条规定,执业公证员以诋毁其他公证机构、公证员或者支付回扣、佣金、许诺利益等不正当手段争揽公证业务的;违反国家规定的收费标准收取公证费的;为本人、配偶及其近亲亲属办理公证或者办理与本人、配偶及其近亲属有利害关系的公证的;从事其他有报酬的职业的;应当给予处罚的其他违反本法规定的行为,情节严重的由组建公证机构的司法行政部门对执业公证员处人民币1000元以上5000元以下的罚款,可以并处3个月以上6个月以下停止执业的处罚。
  ㈡公证员法律责任的免除
  法律责任的免除,也称免责,是指法律责任由于出现法定条件被部分或全部地免除。公证员法律责任的免除在我国现行法律、法规中没有规定,《公证法(草案)》也缺乏相关的规定,本文认为公证员法律责任的免除应包括以下几种形式:
  1、时效免责
  公证员的法律责任经过一定期限后而免除。我国《刑法》、《民法》等都有相应的规定,借鉴立法经验,结合中国实际,《公证法(草案)》也可规定公证员民事责任的特别诉讼时效。
  2、受害人或第三人过错免责
  受害人过错是指受害人对损害的发生有过错,而公证员本身并无过错。只要公证员能证明已尽到为防止损害结果的发生应尽的义务和审查,即可不负民事责任;第三人过错是指第三人对损害的发生或进一步扩大有过错,而公证员本身或受害人并无过错,如果第三人过错是损害发生的唯一或关键原因,公证员即也不负民事责任。
  3、受政府或部门的非法干涉免责
  政府或其他部门的非法干涉,其结果是政府或其他部门产生的民事责任,公证员也可免责。如西安碑林区公证处李公证员受到主管司法行政部门的干涉,其责任应由西安市碑林区司法行政部门承担,李公证员应免责。
  ㈢法律责任的承担
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最高人民法院关于改变阶级成份不属司法业务范围问题的函(节录)

最高人民法院


最高人民法院关于改变阶级成份不属司法业务范围问题的函(节录)

1963年11月23日,最高人民法院

浙江、江西、江苏省高级人民法院:
近来我院接到你省一些不服人民法院(法庭)关于改变成份问题的判决或裁定的申诉信。
(中略)
关于确定或改变成份问题,应当由当地人民委员会办理。人民法院或者人民法庭以司法程序判决或裁定当事人的成份是不妥当的。前司法部1956年8月29日曾以〔56〕司法字第1315号致江苏省司法厅“关于改变地主成份问题应由人民委员会统一处理不属司法程序的复函”中曾指出:“关于改变地主、富农成份问题,根据国务院1956年3月29日关于改变地主成份的批准手续等问题给安徽省人民委员会的批复,应由人民委员会统一处理,不属司法程序。今后,法院如遇此问题,应告诉当事人向当地人民委员会申请处理;如基层人民法院已经判决而当事人不服上诉的,上诉审可以用裁定说明此类问题由当地人民委员会处理,并着原审法院将案件全部材料移请当地人民委员会处理。”我们认为前司法部上述复函的意见现在仍然是可行的,地方各级人民法院今后对于当事人提出的有关家庭成份的问题,要参照这个复函的精神处理。现将汪明立等的来信分别随函转给你们,请查收并按照上述精神处理。同时把处理这类问题的精神告诉所属各级人民法院。
附件:(略)


广东省人才市场管理条例

广东省人大常委会


广东省人才市场管理条例

  (2002年12月6日广东省第九届人民代表大会常务委员会第三十八次会议通过 根据2012年7月26日广东省第十一届人民代表大会常务委员会第三十五次会议《广东省人民代表大会常务委员会关于修改〈广东省民营科技企业管理条例〉等二十三项法规的决定》修正)



  第一条 为适应社会主义市场经济发展需要,建立和完善机制健全、运行规范、服务周到、指导监督有力的人才市场体系,优化人才资源配置,维护当事人的合法权益,根据国家有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
  第二条 本省行政区域内人才市场管理及其相关的活动,适用本条例。
  第三条 本条例所称人才市场管理,是指对人才中介服务机构从事人才中介服务、用人单位招聘和个人应聘以及与之相关活动的管理。人才市场服务的对象是各类用人单位和专业技术人员、管理人员。
  本条例所称用人单位,是指依法设立,具有用人自主权的各类组织。
  本条例所称相关活动,是指人才中介服务、人才应聘、用人单位招聘人才以及其他为人才流动提供服务的活动。
  第四条 人才市场活动应当遵守法律、法规及政策规定,坚持公开、平等、竞争、择优和诚实信用的原则。
  第五条 人才流动应当遵循人尽其才、才尽其用、优化配置、自主择业和单位自主用人的原则。
  鼓励国内外人才通过调动、聘用、兼职、技术入股、人才租赁等方式为本省服务。
  鼓励各类人才向国家和本省重点、急需的建设工程、科研项目,优先发展的行业、部门和经济欠发达地区流动。
  第六条 用人单位招聘人才不得有性别、民族等方面的歧视性行为。
  第七条 县级以上人民政府人事行政部门是本辖区内人才市场的综合管理部门,负责本条例的组织实施。
  县级以上人民政府工商行政管理、信息产业、物价、公安等有关部门按照各自职责做好人才市场的管理工作。
  第八条 人才中介服务机构的设置应当符合经济社会发展的需要和人才市场发展的要求,统筹规划,合理布局。
  第九条 从事人才中介服务活动,应当依法设立人才中介服务机构。设立人才中介服务机构应当具备下列条件:
  (一)有机构名称、组织章程和管理制度;
  (二)有与其申请的业务相适应的固定服务场所、设施,注册资金不得少于十万元;
  (三)有五名以上具有大学专科毕业以上学历、取得省人民政府人事行政部门颁发的人才中介服务资格证的专职工作人员;
  (四)能独立承担民事责任;
  (五)法律、法规规定的其他条件。
  第十条 设立人才中介服务机构,应当向所在地县级以上人民政府人事行政部门提出书面申请,人事行政部门接到申请书后,应当按照第九条规定的条件进行审核,并在三十日内作出批准或者不批准的决定。
  省直单位、中央和省外单位以及其他依法在省人民政府有关行政管理部门登记注册的单位,在本省设立人才中介服务机构的,由省人民政府人事行政部门审批。其他单位或者个人设立人才中介服务机构的,由所在地县级以上人民政府人事行政部门审批。
  人才中介服务机构设立分支机构的,应在征得原审批机关书面同意后,由分支机构所在地的县级以上人民政府人事行政部门审批。
  第十一条 经批准设立的人才中介服务机构和从事人才中介信息网络业务的机构,由人事行政部门发给广东省人才中介服务许可证(以下简称许可证)。
  人才中介服务资格证和许可证由省人民政府人事行政部门统一制发。
  许可证实行年检制度。逾期不办理年检手续的,自上一次年检期满之日起自动失效。
  年检不得收费。
  第十二条 经批准获得许可证的人才中介服务机构,应当按照有关规定办理登记注册手续。
  第十三条 从事人才中介服务或者相关业务的外国公司、企业和其他经济组织在本省行政区域内开展人才中介服务活动的,必须与国内的人才中介服务机构合资经营。设立中外合资人才中介服务机构应当符合国家中外合资经营企业法律、法规的规定,由省人民政府人事行政部门审批,颁发许可证,并按照有关规定办理其他手续。
  香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的投资者在本省行政区域内设立合资人才中介服务机构,参照前款规定执行。
  第十四条 人才中介服务机构经批准可以从事下列业务:
  (一)收集、整理、储存和发布人才供求信息;
  (二)人才推荐;
  (三)人才招聘;
  (四)人才租赁;
  (五)人才培训;
  (六)人才测评;
  (七)人才择业咨询指导;
  (八)人才资源开发与管理咨询;
  (九)法律、法规、规章允许的其他业务。
  审批机关可以根据人才中介服务机构所在地区或者行业的经济、社会发展需要以及人才中介服务机构自身的设备条件、人员和管理情况等,批准其开展一项或者多项业务。
  第十五条 人才中介服务机构应当公开服务内容和工作程序,严格执行国家和省制定的收费项目和标准,依法开展业务经营活动。不得超越许可证核准的业务范围经营,不得扩大收费范围、提高收费标准,不得提供虚假信息、作出虚假承诺欺诈用人单位和求职人员,不得采取不正当手段从事中介服务活动。
  第十六条 人才中介服务机构或者其他单位未经人事行政部门授权,不得管理流动人才人事档案,不得开展与流动人才人事档案相关的出国政审、身份认定、工龄计算、申报晋升专业技术职务任职资格等人事管理业务。
  第十七条 人才中介服务机构不得以委托、挂靠、转让、承包等方式经营。
  第十八条 人才中介服务机构需要变更机构名称、法定代表人、经营场所、经营业务范围以及停业、终止等,应当按照原审批程序,办理变更或者注销登记手续;不办理变更或者注销登记手续的,许可证视为无效。
  第十九条 人才应聘和用人单位招聘人才可以通过以下方式进行:
  (一)委托人才中介服务机构推荐;
  (二)人才交流会洽谈;
  (三)利用各种信息网络、新闻媒体、人才招聘广告、求职启事;
  (四)符合法律、法规规定的其他方式。
  用人单位聘用外国和香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的人才,应当按照国家和省的规定办理手续。
  第二十条 要求流动的人才,应当向所在单位提出书面申请。符合法律、法规和国家有关规定的,所在单位应当同意,并从接到书面申请之日起三十日内给予办理相关手续。
  用人单位不得阻碍人才的合理流动。
  第二十一条 用人单位不得违反国家有关规定招聘下列人员:
  (一)正在承担国家、省重点工程、重点科研项目、重点学科的技术和管理的主要人员,未经单位或者主管部门同意的;
  (二)由国家或省统一派出而又未满轮换年限的赴新疆、西藏工作的人员;
  (三)正在从事涉及国家安全或者重要机密工作的人员;
  (四)有违法违纪嫌疑正在依法接受审查尚未结案的人员;
  (五)法律、法规规定暂时不能流动的其他特殊岗位的人员。
  第二十二条 任何单位和个人不得在人才流动中泄露国家秘密,不得侵害权利人的知识产权,不得披露、使用或者以其他方式侵害他人的商业秘密。
  第二十三条 人才应聘,应当按照用人单位的招聘要求,提供真实、有效的证件、证书和相关资料。
  禁止任何单位和个人制造、兜售、使用与人才流动相关的假人事档案、假学历、假学位、假职称和其他虚假证明材料。
  第二十四条 用人单位招聘人才应当如实公布招聘的职位、数量、条件、待遇等,不得有欺诈行为或者采取其他方式谋取非法利益,不得扣押应聘人员的证件。
  第二十五条 以招聘人才为对象的各类人才交流会,应当由符合本条例规定条件的人才中介服务机构举办。人才交流会实行备案管理,具体办法由省人力资源社会保障部门会同公安机关制定。
  第二十六条 广告主或者信息发布者在新闻媒体、互联网等刊播、发布人才招聘广告或者信息的,其内容应当真实。广告经营者或者网络经营者对所发布的人才招聘广告或者信息负有核实的责任。
  第二十七条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由县级以上人民政府人事行政部门给予行政处罚:
  (一)擅自设立人才中介服务机构或者从事人才中介服务活动的,责令停办,没收其违法所得,并处以三万元以上五万元以下的罚款;
  (二)使用假人事档案、假学历、假学位、假职称及其他虚假证明材料的,处以三千元以上一万元以下罚款;
  (三)用人单位和人才中介服务机构在招聘人才活动中有欺诈行为或者收取不合法费用的,责令退还收取的不合法费用,对单位处以一万元以下的罚款,对直接责任人处以五千元以下的罚款;
  (四)擅自管理流动人才人事档案的,责令立即向所在地人事行政部门移交人事档案,没收违法所得,并处以三万元以上五万元以下的罚款,对直接责任人处以一万元以下的罚款;
  (五)超越许可证核准的业务范围经营、擅自扩大收费范围、提高收费标准、采取不正当手段从事中介活动,或者以委托、挂靠、转让、承包等方式经营的,根据情节轻重,给予警告、没收违法所得、责令停业整顿或者吊销许可证,并处以违法所得三倍以下的罚款。
  第二十八条 制造、兜售假人事档案、假学历、假学位、假职称及其他虚假证明材料的,由县级以上人民政府人事行政部门没收违法所得,并处以一万元以上三万元以下的罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十九条 用人单位在招聘人才中有歧视性行为、阻碍人才合理流动或者擅自招聘第二十一条所列人员的,由县级以上人民政府人事行政部门责令改正,给单位和个人造成损失的,应当承担赔偿责任。
  第三十条 刊播、发布虚假的人才招聘广告或者信息的,由工商行政管理部门按照广告法规规定给予处罚。
  第三十一条 人事行政部门和其他有关行政管理部门工作人员在人才市场管理活动中有下列行为之一的,按照人事管理权限由有关部门给予行政处分;造成损失的,应当承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)违反本条例第十条规定,违规审批的;
  (二)参与人才中介服务机构经营活动,谋取私利的;
  (三)在执法中贪污受贿、玩忽职守、滥用职权、损害有关当事人的合法权益的。
  第三十二条 违反本条例规定,造成当事人损失,应当承担责任的,按照有关法律、法规规定办理。
  第三十三条 人才流动发生争议的,当事人可以根据国家有关规定向人事争议仲裁机构申请仲裁。当事人对人事争议仲裁机构的裁决不服的,可自收到裁决书之日起十五日内向人民法院起诉。
  第三十四条 属于劳动管理和劳动争议仲裁的事项,按照有关法律、法规规定执行。
  第三十五条 本条例自2003年2月1日起施行。